当我们站在检察权属性的客观立场上即检察权是“相对独立的具有宪法性、独立性、超脱性、公益性的有权权力监督权,具有独立法权属性”,再进一步探讨研究检察权核心权能、其他权能及其结构。
检察权是有权权力监督权,她同样具有法权的权力(权利)要素组成即由检察权权力主体、检察权权力客体和检察权权力内容三方面组成。检察权权力主体不言自明是人民检察院;一般而言,其客体主要是国家权力包括行政权、立法权、司法权等公权力,对象是运用、行使国家权力的主体包括国家机关、政治或社会组织及其公职人员。而权力监督权(检察权)的核心内容概括的说,权力监督权主体即检察机关依法对权力监督权客体包括行政权、立法权、司法权等国家权力的运行过程的合法性问题(主要是围绕违法性程度是否达到承担刑事责任问题)所进行的一系列以程序性为主的、兼有程序性和实体性的活动资格。我们从学理角度并结合现行法的有关规定确认检察权纵向结构权能主要有:调查及侦查权(公职人员刑事侦查权为核心)、刑事侦查监督权(主要监督其他侦查权)、检察处置权等种类权力。
1、侦查权或调查权
权力监督机关(检察机关)根据通过各种渠道包括举报、控告、申诉、其他国家机关或者组织移送的以及自己发现的线索对行政权、立法权、司法权及其他国家权力机关行使国家权力活动的合法性问题主要围绕违法性是否达到承担刑事责任程度进行的有关侦查或调查(一下简称侦查权)活动的资格。
我们认为,检察侦查权具有三个显著的特点:1、检察机关所侦查的犯罪主要是发生于国家管理活动中的职务犯罪,因而这种侦查本身就是法律监督的一种方式;2、人民检察院认为必要的时候,经过一定的程序便可直接受理和侦查各种犯罪案件,这种侦查权显然是对公安机关、安全机关等行政侦查部门的侦查权的一种有效的制约和监督;3、对国家工作人员是否遵守法律实行监督,对其犯罪特别是职务犯罪进行侦查,是对违法犯罪的国家工作人员进行司法弹劾的一种方式。wWw.lunwen.net.cn
检察机关的侦查权行使因具有权力监督权优势、组织成员法律知识和地位优势,能够在国家权力活动中进行主动性权力监督或者被动性权力监督;但其调查权或侦查权的范围、手段存在一定的局限性:除“严重违法”危害程度外,对那些执法过程中涉及范围广泛或者剥夺公民人身自由权利的违法行为虽然不构成犯罪但是对于社会稳定、对于公民最重要的权利,具有直接的重大的影响的违法行为应当纳入检察权监督视野中;从实践中看,检察机关现有的侦查手段还远远不能适应同职务犯罪作斗争的需要;为此法律应当从三方面完善检察调查权:赋予检察机关特定事项的一般调查权;赋予检察机关专门性如采取刑事强制措施和适用技术侦查手段的权力;规定调查对象接受调查的义务。由此可见,调查权在其法定权能、实有权能与应有权能之间还客观存在距离,同时也表达了检察权权力监督法权属性、公益维护属性张显的客观要求。
2、侦查监督权
侦查监督权是指人民检察院依法对侦查机关运用侦查权侦查刑事案件的活动是否合法进行监督。除检察机关自侦部门、公安机关之外,国家安全机关、军队保卫部门、海关、走私犯罪侦查局等部门也依法行使相应的刑事侦查权。所以,侦查监督权监督的对象,就是这些侦查机关的侦查活动。
侦查监督权主要是发现和纠正以下违法行为:(1)对犯罪嫌疑人刑讯逼供、诱供的;(2)对被害人、证人以体罚、威胁、诱骗等非法手段收集证据的;(3)伪造、隐匿、销毁、调换或者私自涂改证据的;(4)徇私舞弊,放纵包庇犯罪分子的;(5)故意制造冤、假、错案的;(6)在侦查活动中利用职务之便谋取非法利益的;(7)在侦查过程中不应当撤案而撤案的;(8)贪污、挪用、调换所扣押、冻结的款物及其孽息的;(9)违反刑事诉讼法关于决定、执行、变更、撤销强制措施规定的;(10)违反羁押和办案期限规定的;(11)违法不移交刑事案件;(12)在侦查中有其他违反刑事诉讼法有关规定的行为的。此外,检察院的审查逮捕部门在审查逮捕中,还应特别对侦查机关提请批准逮捕的程序是否合法,以及是否有应当逮捕的犯罪嫌疑人而侦查机关未提请批准逮捕的情况进行监督;检察院的审查起诉部门在审查起诉中,还要对侦查机关等移送审查的案件有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人,及有无附带民事诉讼的情况进行监督。
但现实我国检察机关侦查监督权的范围过窄,以公安机关为例:对公安机关立案监督而未有对公安机关撤案监督的明确权能;除了逮捕强制措施之外其他对人对物的强制措施均由侦查机关自行决定导致提捕前拘留期限趋长、监视居住成变相羁押、违反规定变更强制措施、“以钱赎罪”、超期羁押等不同程度的违法情形存在,而监督方式滞后、被动,难以有效监督。因此,对涉及人身自由和财产权利进行强制性处分的侦查机关应当向检察机关提出请求并由检察机关颁布令状;对审前羁押进行主动定期审查;对侦查阶段犯罪嫌疑人的申诉、控告、申请取保候审,检察机关采取听证方式审查决定;明确监督和制约效力之非法证据排除、要求更换侦查人员为代表的程序性法律效力以及纪律处分、刑事责任追究措施等。
3、检察处置权
检察处置权指的是权力监督权依照一般“发现问题、调查问题、对问题作出处置”的权力行使一般环节中的最后一道出口环节,具体处置权能:刑法、刑诉法领域有公诉权即决定不起诉权、暂缓起诉权、起诉权、量刑建议权以及控制刑事和解权等权能;民法、民诉法、行政法、行政诉讼法领域有受理申诉权、审查权、再审建议权、抗诉权、参与诉讼权、公益诉权等权能;各法域内均有权能含检察建议权、检察意见权、检察纠正违法权等处置权;检察公益属性时代张显需要也突出体现在复合社会法规范的民法、行政法、经济法、环境保护法等社会法、公法领域。
无疑,检察处置权是权力监督权最终起到实际效果的一种极为重要的权力。当前,检察处置权配置问题十分突出,即是一个被检察理论界引起广泛关注的重要理论问题,也是一个实践中最为突出的问题之一。2004年3月13日,在十届全国人大二次会议上有100多名全国人大代表联名呼吁:现有的监督手段难以保证监督的效力。如对刑事诉讼的违法情况,法律只规定检察机关可以提出纠正意见,但这种监督缺乏法律保障,很难落实。应当赋予检察机关对诉讼活动中违法情况必要的处置权。比如,要赋予检察机关要求停止违法行为、更换办案人、改变案件管辖的检察处置权。因此,有必要在立法上确认检察处置权配置要求,完善监督程序。例如,对有关机关被监督后的义务予以具体、明确的规定,被监督机关应当在一定期限内纠正并通知检察机关,如有不同意见应说明理由等。再如关于地方立法机关立法违宪等问题上,检察机关应当具有向上一级人民代表大会或常委会提请立法违宪审查的检察处置权;关于国家利益、公共利益受到民事或行政行为严重侵害出现诉讼请求主体缺位问题上,检察机关应当具有公共利益代表人身份向有关国家机关包括司法机关、社会组织或团体、个人提出补偿或赔偿请求的检察处置权。凡此种种检察处置权均符合检察权的独立法权属性即权力监督性、公益性。
而学理上的检察权横向结构指的是检察权在各法域横向分布情况,可以对在私法领域、社会法领域、公法领域或各部门法领域以公益维护、权力监督为出发点的各种检察权能种类作相应划分,例如民事检察权、行政检察权、刑事检察权、检察预防权、检察司法解释权等权能。民事检察权在现行法律明确具体规定权能主要是民事诉讼监督权,含民事立案监督权、民事审判监督权、民事执行监督权等权能;但其权能均在过于强调检察权资源有限性、对审判独立超越法律的极端解读、以及审判权异化现象主因误解等因素作用,导致仅局限于事后监督的境地;至于民事检察权的一般诉讼监督与特殊监督功能采用机械的认识论方法进行人为性的切割,导致了民事检察权应有的诉讼监督及公益维护功能张显不足的结果,且落后于社会政治、经济、文化发展的需要。面对社会变迁、经济全球化、二元结构社会逐步形成的现代社会背景,有学者认识到了检察权在民事领域同样存在着依社会发展、法治化建设与社会变迁过程中公共利益维护属性张显的客观要求。例如经济全球化及wto规则下为适应环境并保护社会主义国有资产及社会公共利益免受不法侵害,应将国家机关诉权赋予检察机关,同时强调民事检察监督的专业化及挖掘民事裁判不公背后的司法腐败的刑事检察部分权能。
检察预防权主要指的是职务犯罪预防权,一般含有咨询审查权、预防检查权、预防调查权、预防听证权、纠正违法权、预防处罚建议权、预防建议权、组织协调权、,弹劾权以及宣传教育权等权能;此外,检察权横向结构还含有行政检察权、刑事检察权、检察司法解释权均存在相应的检察权权力监督权属性、公益维护属性张显的客观需要及其张显的规律。
总之,检察权具有独立权力监督法权属性、公益维护属性,其属性根据社会现实生活的制度需求合时宜地在各法域进行着有进有退的张显;作为一种维护社会公平与正义、保障法律有效实施、维护公益的独立法权,在法的视野中应当成为由一系列程序性为主兼有实体性权力合理有效组成内部结构完善的、外部整体上相对于其他国家权力而言具有独立性、连续性和权威性的独立法权。
结束语:尽管我们看到中国检察权在立法上、实践上和理论上已经逐渐地向权力监督权法权、公益维护法权属性靠近,其属性在现代法治建设中日益张显;但是,圄于人们法治观念和权利意识不强、国家机关部门利益驱动、地方保护主义、社会体系渐进性变迁等历史发展阶段局限性问题的客观存在,使得我们走向有权权力监督法权、公益维护法权的检察权属性困难重重。但是,社会的公平与正义、法治与民主毕竟是一种强大的力量,它积极促使着检察权制度在21世纪中国特色社会主义法治市场经济加速建设过程中能够毅然迈向检察权作为独立权力监督法权属性、公益维护法权属性的地方!
注释与参考文献
1、孙谦主编《检察论丛》第7卷,法律出版社2004年版1月第1版。
2、孙谦主编《检察论丛》第9卷,法律出版社2004年11月第1版
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31、陈灼华《我国检察权定位辩析》
最高人民检察院研究室编:《检察制度参考资料》第3编(1980年),第1页。
洪浩著《检察权论》武汉大学出版社,2001年10月第1版,第35-42页。
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郝银钟《检察权质疑》,载于《中国人民大学报》1999年第3期。
夏邦《中国检察院体制应予取消》,载于《法学》1999年第7期。
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龙宗智《论检察权的性质和检察机关的改革》,载于《法学》1999年第10期。
我们清楚的看到:检察权之侦查权具有明显的行政权力属性――主动性;检察权之侦查监督权(批准逮捕权)则具有明显的司法权属性――被动性;检察权之公诉权(审查起诉权与支持公诉权)兼有司法权属性和行政权属性――被动性与主动性,等等。实际上,检察权是权力监督权,由一系列阶段性的实体性权力和程序性权力组成,但是她不具有全案终结性的实体性权力而是具有引起全案终结性实体权力(审判权)运作的程序性权力,换言之即为审判权对检察权的制衡。毋庸讳言:离开了一系列阶段性的实体性权利和程序性权力,检察权如何才能运作,权力监督如何才能实现?
12世纪的法国,地方领主权力很大,国王的权力受到限制,为加强中央集权,维护国家法律的统一,国王便设立代理人,处理私人事务,并承担监督王国法律在领主土地上实施的职责。参见:宋英辉、陈永生《英美法系与大陆法系国家检察机关之比较》,载于《检察官管理学院学报》1998年第3期。
14世纪,法国将原先的国王诉讼代理人改称为检察官,普遍设于各级法院,一方面以国家公诉人的身份对犯罪进行侦查和起诉,参与法院的审讯,另一方面代表国王对地方行政当局进行监督,成为国王在地方的耳目。目前,大陆法系国家大多把检察机关界定为行政机关。参见:周其华著《中国检察学》,中国法制出版社,1998年版,第71页。
无论是在纠问式诉讼衷从司法权中分离出来的检察权的方式,还是控告式(控辩式)诉讼中由私人诉权集中“让渡”而来的检察权的形成,都是在阶级斗争日益尖锐的条件下,国家打击犯罪的集中体现,集中体现了刑事诉讼中的国家干预原则。参见:洪浩著《检察权论》武汉大学出版社,2001年10月第1版,第41页。
张文显主编《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社,1999年10月版,第314-515页。
我们认识到:腐败将在一定的历史时期内长期存在!《联合国反腐败公约》绪言中写道:“关注腐败对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性,它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治。”
吕世伦主编《现代西方法学流派》(下卷),中国大百科全书出版社,2000年9月第1版,第944页。
权力要求分权早已经被我们人类所发现,因此有:西方孟德斯鸠德三权分立主张、有列宁社会主义“四权”(行政权、立法权、司法权、权力监督权)分立主张等权力分立思想。而且,我们要予以正视的一点是分权主要是从权力行使目的的角度进行划分的,纯之又纯的静止的类型化权力在现实中是不存在的。以立法权为例,其运作也离不开行政权的运用,否则作为社会组织的立法机关本身的立法活动将会难以开展。向社会征求立法建议稿或立法建议书等活动不就具有行政权性质吗?
张文显主编《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社,1999年10月版,第86页。
社会追求的价值包括公平、正义、公正、秩序、理性以及每一个人的幸福等是被我们整个社会乃至全体人类所承认的;而权力产生的任务之一即是对权利的分配、协调和管理以避免权利的相互斗争所导致的过量消耗,使得权利能够在历史动态性中存续并获得利益总和相对较大化,使权力与权利相容并最终实现前述社会追求的价值。
陈灼华《我国检察权定位辩析》
“法的目标是和平,而实现和平的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害――此现象将永世共存,则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争,即国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。”参见:〔德〕耶林著《为权利而斗争》,也参见:吕世伦主编《现代西方法学流派》(上、下卷),中国大百科全书出版社,2000年9月第1版,第290页。
《宪法》第一章总纲第五条,《检察院组织法》第一章总则第一条。
其中检察机关的权力监督权至其产生时开始即原则上应当具有宪法所赋予的对一切国家机关权力包括行政机关、审判机关以及产生她的权力机关权力活动合法性的监察、制控和督导的权力监督权。
以国家机关的刑事侦查权为例。实践中,检察机关对刑事案件的批准逮捕权、审查起诉权、公诉权应当理解为:检察权对刑事侦查权监察、制控和督导,在确认刑事侦查权活动合法性之后,给予相应的评价――权力监督权的行使――并对刑事侦查权合法活动结果以国家公诉人身份支持公诉等检察权行使形式予以支持。其中刑事侦查权包括公安机关面向社会一般成员的刑事侦察权和检察机关面向国家机关成员的刑事侦察权。
监察权制度被认为脱胎于御使台制度,而考试权制度被认为脱胎于科举考试制度。
《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》(1949年12月)规定:“全国各级检察署均独立行使职权,不受地方机关干涉,只服从最高人民检察总署之指挥。”
《各级地方人民检察署组织通则》(1951年)规定:“各级地方人民检察署受上级人民检察署领导。”“各级地方人民检察署(包括最高人民检察署)为同级人民政府的组成部分,同时受同级人民政府委员会之领导。”
《宪法》(1954年)第84条。《中华人民共和国检察院组织法》(1954年)规定:“地方各级人民检察院独立行使职权,不受地方国家机关的干涉。”
《宪法》(1978年)规定:“最高人民检察院监督地方各级人民检察院和专门人民检察院的检察工作,上级人民检察院监督下级人民检察院的工作。”“最高人民检察院对全国人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。”“地方各级人民检察院对本级人民代表大会负责并报告工作。”
《宪法》(1979年)规定:最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的检察工作,上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”“最高人民检察院对全国人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。”“地方各级人民检察院对本级人民代表大会和它的常务委员会负责并报告工作。”
《宪法》(1982年)第3条3款,第133条,第104条,第129条。
《宪法》(2004年)第131条,第132条,第133条。
全国人民代表大会依法将检察权移交给专门权力监督国家机关(人民检察院),权力机关根据宪法性的权力监督权便具有依法定权力监督对行政权、司法权包括立法权在内的职权,即全国人民代表大会的立法领域的活动应当受到其监督,这种权力分立模式至少要求最高权力机关(全国人民代表大会及其常务委员会)在该领域的检察权行使上排除领导检察权的关系,但不排除其对检察权进行法定的监督。
如果我们贯彻中央集权同一性与地方自主灵活性要求的话,就应当改变“地方各级人民检察院对产生它的机关负责”为“地方各级人民检察院独立行使职权不受地方国家权力机关、社会组织团体和个人的干涉”或者“地方各级人民检察院独立行使职权不受地方国家权力家关、社会组织团体和个人的干涉,但接受地方各级人民代表大会的监督。”
这是符合“否定之否定”哲学辩证规律的:此时获得的“四权分立”之“独立垂直领导关系”与之前的行政权之下的“垂直领导关系”已经发生了明显的质变。
此时的“无权领导、无权监督”也是已经发生质的变化了,相应的此时的“监督关系”也是。我们认为,鉴于事物发展阶段虽已渐趣成熟,但同时考虑制度稳定性与巨变性所带来的社会成本的悬殊,采用“无权领导、有权监督关系”不失为较长时期内较好的权力监督权制度安排。当然,我们可以依“议行合一”本土中“四权分立”理论推论出最终应当是“无权监督、无权领导关系”的权力监督制度安排最为成熟、最为稳定。
1999年3月15日,宪法修订第五条增设一款规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”将民主、法治理念植入了宪法,根据法治国家分权规律,即法治国家中所有的国家权力均应受到权力监督,推论之:立法权一样需要受到权力监督,否则如同“权力失衡所导致的权力寻租”的规律,也会在立法权上出现!而在中国宪政制度下,相比较于行政权、司法权而言,检察权作为权力监督权属性,对立法权的监督完全符合其权力属性。
2003年6月12日中新社报道:“加强对权力运行的监督制约,强化法律监督职能——被列为检察体制改革的四项重点之首。”这首次司法体制改革研讨会上,高检院刑事申诉检察厅副厅长王晋指出,新时期的检察改革应当围绕法律监督职能这条主线展开,通过各项具体的检察工作体现法律监督职能。要尽快改变理论上忽视法律监督研究,立法上轻视法律监督内容,实践中蔑视法律监督权威的状况。谈到建立和完善检察机关查办职务犯罪案件内部监督制约机制的问题,高检院渎职侵权检察厅副厅长王伦轩强调说,要坚定一个信念,即:检察机关既要保留对职务犯罪案件的侦查权,又能保证侦查权在有力的监督、严格的制约下依法正确实施。
例如侦查监督权所含机动侦查权能在1979年刑诉法的规定后由于缺乏程序限制使得该权利被检察机关滥用,导致1996年对机动侦查权进行了重新规定,将对象的普遍主体缩小为“国家机关工作人员”、程序上限制为“省级以上人民检察院决定”、“利用职权实施的重大犯罪案件”,可谓条件苛刻;实质上从历年最高人民检察院工作报告看,该机动侦查权已名存实亡;但该权能在侦查及刑事立案前的调查活动未能纳入法治监督视野内控制而言,却是一项极为重要的应然检察侦查监督权能。
再例如关于检察公益诉权,再我国解放初期的两部检察机关组织条例和法律曾有“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼,均得代表国家公益参与之”,地方检察职权有“对于有关国家和人民权益的重要审判活动的起诉权和参诉权”的检察权权能规定;因此许多学者开始关注检察公益诉权能系应然性检察权能,符合检察权公共利益维护属性及其张显的现时代要求。
参见:陆而启《论检察制度的人本主义理念》载于《中国检察官》2006年第1期。
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参见:张亚泽公共精神与和谐社会的公民之维,载于《中国政治》2006年第8期,北京,中国人民大学书报资料中心出版。
参见:王春福《构建和谐社会与完善利益表达机制》,在于《中国政治》2006年第8期,北京,中国人民大学书报资料中心出版。
参见:肖禾、杨志宏《外国检察机关参与民事诉讼的两个特点》,载《人民检察》1989年第6期,转摘自张如新《国家权力结构模式和社会权益维护结构视角的检察权》,载于《检察论丛》第七卷;
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参见:《西班牙<检察部组织章程>简介》,载于《人民检察》1996年第7期、第4期,转引至:张如新《国家权力结构模式和社会权益维护结构视角的检察权》,载于《检察论丛》第七卷;
同注44。
可采用抽象概括结合例举定义和选择性裁量权相符合的立法和检察实践技术方法进行界定。
参见:张艳蕊《公益诉讼的本质及其理论基础》,载于《诉讼法学、司法制度》2006年第12期。
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需要说明的是部分非公职人员犯罪的刑事侦察权应当看作是刑事侦查监督权的辅助性权力或者说刑事侦查监督权的适当延伸。
在这里“检察处置权”主要指的是以支持公诉权为代表的诉讼权、以检察建议权为代表的非诉讼性权力等处置权。有的学者称之为“支持公诉权”或者“法律监督权”,我们认为“支持公诉权”涵盖面太小,没有包括检察建议权等检察处置权,而“法律监督权”则涵盖面太大的同时还产生“法律监督权”概念前后不一致的逻辑错误,所以应当使用检察处置权较为妥当。
参见:谢鹏程《检察侦查权刍议》载于《检察日报》2001年11月22日版。
例如刑事审判活动过程中的司法监督,即为对审判权在刑事诉讼领域的经常性监督;再例如监所科对监狱的刑罚执行机关执行权的经常监督等。主动性性与被动性性权力监督大体是依照权力监督权启动的主动性与被动性进行的划分的。
例如对法院民事、行政生效判决依申诉人申诉而再启动审判程序的特定性监督。
职务犯罪具有一般具有隐蔽性、高智商性并呈现权力期权化、商品化等趋势,传统侦查手段不敷应用。
参见:张智辉《论检察机关的调查权》载于《诉讼法学、司法制度》2006年第6期。
参见:谭世贵主编《刑事诉讼原理与改革》,法律出版社2002年4月第1版,第337-339页
参见:陈玉忠 宋鑫 《完善我国侦查监督机制之路径探讨》载于 陈光中等 主编《诉讼法理论与实践――司法理念与三大诉讼法修改》,北京大学出版社2006年9月版。
参见:吴国贵 《刑事和解制度化的法理探讨――刑罚权之裁量权配置》载于 陈光中等 主编《诉讼法理论与实践――司法理念与三大诉讼法修改》,北京大学出版社2006年9月版。
参见:石华 《检察机关对环境污染公害案件提起公益诉讼之探讨》载于《厦门检察》2004年第一期。
若承认学理上社会法划分前提时则还有社会检察权,例如经济法、环境保护法、劳工法等社会法部分规定的检察权,鉴于社会公共利益维护需要标准而应可分别归入民事检察权、行政检察权或刑事检察权领域;且以上各横向结构部分检察权大体上均含有检察权纵向结构权能因素,例如民事检察权有受理申诉权、申诉立案权、民事抗诉权、检察建议权、检察意见权、纠正违法权等权能,并有可能因有关职务渎职、侵权犯罪行为与民事检察权行使的密切关联性而辅助有关刑事、行政检察权的部分权能。
甚至有学者极端认为检察抗诉权系对法院审判权威的侵犯并主张取消检察抗诉权以维护审判权威。其素不知权威的审判来至可信赖与公正、公平、正义的审判程序和结果,检察权对审判权的监督应更能促进人民对审判权威的信赖之生成。
徐汉明 刘阳《经济全球化对我国民事行政检察监督制度的影响及对策》,载于《人民检察》2004年第1期。
严桂新 唐元高 《检察预防权初探》载于《人民检察》2005年第七期。
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