[论文摘要]“行贿人”以欺骗的故意，伪造房产证，向国家工作人员“行贿”了一套住房，该国家工作人员受贿对象并不存在能否成立受贿罪，如果成立犯罪该如何量刑。笔者从不能犯、行受贿对合关系、量刑规则等方面进行了分析。
[论文关键词]受贿罪 行为对象 不能犯 行受贿对合关系 量刑规则
一、基本案情
《清风苑》2012年第8期大案直击栏目刊登了“贪渎院长”一文，李某系江苏省邳州市人民医院原院长，在其担任邳州市人民医院院长期间，收受40余人贿赂共计600余万元。同时，他还因滥用职权导致国家直接经济损失2700余万元。2012年5月，李某因受贿罪、国有事业单位人员滥用职权罪，两罪并罚，被法院判处有期徒刑18年。在李某诸多受贿行为中有一项受贿事实引人深思：孙某为向邳州市人民医院销售医疗设备，于2005年4月假意送给李某一套位于上海的住房，该住房是孙某租用的毛坯房，交给李某的房产证也是孙某伪造的，李某收受该“住房”后，孙某向邳州市人民医院销售了数千万元的医疗设备。该文提到：“虽是假房产证，但他主观上有收受的故意，客观上有收证的行为，并为行贿人孙某谋取了相关利益，已符合了受贿罪的构成要件，只是由于客观上对象的不存在而导致受贿未遂，结果，仍被作为受贿未遂的数额纳入了量刑情节”（该文并没有写明该住房作为受贿未遂的具体数额，笔者假设为人民币100万元）。笔者所在部门针对该受贿事实进行案例研讨时，分歧较大。
二、分歧意见
第一种观点：李某不构成受贿罪。其一：李某收受虚假房产的行为属于不能犯。《刑法》第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。其中“财物”是客观的构成要件要素，行为人必须客观上收受了财物并且主观上认识到收受了财物，才能认定犯罪。本案中，客观上行为对象至始不存在，属于刑法理论不能犯中的对象不能犯，按照客观主义的立场，李某不构成犯罪。其二：行受贿系一种对合性的犯罪（虽然并非完全的对合关系）。在行为人利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，认定受贿罪的场合下，即便相对人不构成行贿罪，至少要求相对人具有行贿的故意和行为。本案中，孙某只有欺骗的故意，并无行贿的故意和行为，所以不能认定李某构成受贿罪。
第二种观点：李某构成受贿罪，系受贿未遂。本案中，李某利用其职务上的便利，为孙某谋取了利益，收受孙某财物的行为，已经符合了受贿罪的犯罪构成，只是因为孙某的“偷梁换柱”，李某没有实际收受到财物而没有得逞，所以应认定李某构成受贿罪，受贿金额100万元，适用刑法第三百八十三条第一款第一项的规定量刑，即在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑，然后再结合未遂犯的处罚原则，可以对李某从轻或者减轻处罚。
第三种观点： 李某构成受贿罪，系犯罪未遂，但量刑时不能适用《刑法》第三百八十三条第一款第一项的规定。判断案件应区分加重情节与量刑规则，因为加重情节可能成立未遂，而量刑规则是不可能存在未遂的，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。如入户抢劫未遂的，应当先适用入户抢劫的法定刑，再适用刑法总则关于未遂犯的规定。但刑法第二百六十六条关于诈骗罪的规定，其中数额较大、数额巨大、数额特别巨大只是量刑规则，行为人以数额特别巨大的财物作为对象进行诈骗没有得逞的，不能认定为诈骗数额特别巨大的未遂，只能认为普通的诈骗未遂，适用普通诈骗罪的规定量刑。同样《刑法》第三百八十三条也只是量刑规则，李某收受孙某虚假住房的案件中，收受财物未得逞，系未遂，可以适用《刑法》第三百八十三条第一款第四项的规定量刑，即在二年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑，再考虑未遂犯的量刑规定。
三、评析意见
笔者赞同第二种观点，理由如下：
1.从犯罪的本质考量。犯罪的本质特征在于行为的法益侵犯性，即行为对刑法所保护的法益造成的侵害或者现实的危险。不可罚的不能犯之所以不认定为犯罪，并不是因为对象不能、工具不能等等原因不能成立犯罪，而是在于行为缺乏法益侵犯性，即行为不会对法益造成侵害或者现实的危险。受贿罪保护的法益是国家工作人员职务的廉洁性或者是不可收买性，公民基于对国家工作人员职务廉洁性的信赖，国家机关得以正常开展活动，维持正常的社会秩序。如果国家工作人员的权力可以作价交换，破坏了公民对国家工作人员职务廉洁性的信赖，必将影响社会秩序的正常运行。本案中，虽然李某收受的财物并不存在，但其行为实质上对国家工作人员的职务廉洁性已经造成了侵害，其行为已经具有了法益侵犯性，不能认定为不可罚的不能犯。
2.从行受贿的对合关系考量。如上述所言，犯罪的本质在于行为的法益侵犯性，只要行为符合刑法规定的犯罪构成，具有法益侵犯性和法律上的非难可能性，即可成立犯罪。受贿罪如此，行贿罪同样如此，并不需要考虑相互之间的对合关系。司法实践中，大多数受贿犯罪，相对人并不构成行贿罪。一方面，多数案件并不符合行贿罪的犯罪构成，不能认定为犯罪。另一方面，刑法规定行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的可以减轻处罚或者免除处罚，侦查机关出于查办案件的考虑，多数情况下说服行贿人做污点证人后免予了刑事追究。至于行贿罪的成立是否要以受贿罪的成立为前提，笔者认为，行贿罪的成立同样也不以受贿罪成立为前提，如相关司法解释规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。但相对人行贿行为已经完成，在符合行贿罪犯罪构成的前提下，无需再做罪与非罪的考量，充其量只是做既未遂的判断。
3.从刑法对受贿罪的量刑角度考量。贪污、受贿犯罪本是性质不同的犯罪，立法者却规定了相同的量刑标准，因为受贿罪和贪污罪尽管犯罪性质不同，但两种犯罪行为人都是利用职务便利，非法占有了本不属于自己的财物，同时也侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。刑法对行为人定罪量刑虽然也考虑行为人的犯罪情节，但主要是以犯罪数额为主要根据。行为人收受贿赂金额的大小直接反映了行为对法益的侵害程度以及行为人人身危险性的高低，所以《刑法》第三百八十三条并非单纯的量刑规则，还是区分受贿行为罪与非罪、轻罪与重罪的主要标准。本案中，李某是以价值100万元的住房为受贿对象，只是因为意志以外的原因未能得逞，应以《刑法》第三百八十三条第一款第一项的规定确定基准刑，再结合刑法总则关于未遂犯的处罚原则进行量刑处罚，这也体现了刑法罪刑相适应的基本原则。
4.从当前国家刑事政策考量。司法实践中，受贿未遂案件处理的很少，这主要是因为证据获取上较困难，并不是不值得处罚。当前国内刑事政策对贪贿案件采取的从严处罚的立场。党的十八大明确提出：“坚定不移反对腐败”，甚至将反腐工作上升到事关亡党亡国的高度。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第8条规定，对于国家工作人员贪污贿赂的严重犯罪，特别是发生在医疗、教育、就业等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪要依法从严惩处。本案中，李某收受孙某财物未遂，但是对国家财产造成重大损失，社会影响恶劣，认定李某构成犯罪，符合当前国家宽严相济的刑事政策。
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