[论文摘要]定罪没收和未定罪没收是我国目前刑事没收的两种形式，两种没收既有联系又有区别。两种没收均发生在刑事诉讼中，由人民法院统一行使没收权。定罪没收属于对人诉讼，而未定罪没收属于对物诉讼。两种没收在没收权的配置、司法程序、适用条件、法律性质和证据规则等方面均有明显差异。
[论文关键词]定罪没收 未定罪没收 刑事没收 违法所得
我国2012年《刑事诉讼法》增设“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”（简称“违法所得没收程序”）， 使我国刑事诉讼成功实现了人与物的分离，形成了定罪没收与未定罪没收并存的刑事没收体制，从而解决了长期困扰刑事没收司法实践中存在的一些难题。所谓定罪没收（Confiscation After Conviction），是指在人民法院确定被告人有罪的前提下，依法没收犯罪分子非法持有的违禁品、供犯罪使用的本人财物和犯罪收益的一种司法活动。《刑法》第64条规定是定罪没收的法律渊源。而未定罪没收（Confiscation Without Conviction），是指在人民法院未宣告犯罪嫌疑人、被告人有罪的前提下，依法没收犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪使用的本人财物和违法所得的一种司法活动。2012年“违法所得没收程序”是未定罪没收的法律渊源。本文以现行法为依据，对定罪没收和未定罪没收作一梳理分析。
一、刑事没收权的配置
刑事没收权，是指法院后者其他主管机构以国家的名义，对公民或者法人的涉案财物强制、无偿剥夺并收归国有的权力。刑事没收权是一种国家权力，它的指向是涉案财物，既可能是犯罪嫌疑人、被告人所有的财物，也可能是利害关系人所有或者持有的财物，既可能是合法财产，也可能是不法利益。新中国成立以后很长时期，我国刑事没收权一直未得到很好规制，直到2012年《刑事诉讼法》和有关司法解释的出台，没收权才得以统一。我国刑事没收权的配置大致经历了以下两个阶段：
第一个阶段是2012年《刑事诉讼法》通过之前。在这个阶段，我国定罪没收权统一由人民法院行使，但未定罪没收权比较分散，公、检、法三家均有权没收赃款赃物。1962年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于没收和处理赃款赃物的规定》就明文规定，凡是没有找到失主的赃款赃物，应予没收时，必须由人民法院正式判决；检察院免予起诉的案件，依法应当没收财物时，由检察院在免予起诉决定书中裁决没收，可不经法院判决。赃款赃物没收权由人民法院和人民检察院行使。1965年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》规定，没收赃款赃物的权力属于县以上人民法院、检察院和公安机关。检察院、公安机关依法移送人民法院判处的案件的赃款赃物，应该随案移交，由人民法院在判决时一并作出决定。检察院，公安机关直接处理（如免予起诉、释放、劳动教养、行政拘留和作其他处理）的案件的赃款赃物，经检察长、公安局长批准，由检察院、公安机关做出书面裁决，予以没收。
1997年《刑事诉讼法》颁布后，公安机关的刑事没收权被取消，而检察机关的没收权已经收缩。1998年《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第19条规定，犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉中死亡的，对已冻结的犯罪嫌疑人、被告人的存款、汇款需要依法没收的，由侦查机关、检察机关向法院提出申请，法院经过阅卷、审查有关证据材料后以裁定形式作出是否没收的裁决。1999年《人民检察院刑事诉讼规则》第239条补充规定，在因犯罪嫌疑人死亡以外的原因而导致撤销案件的，对于已冻结的犯罪嫌疑人的存款、汇款需要没收的，由检察机关直接作出处理决定，并通知冻结机关上缴国库。2006年、2010年最高人民检察院先后颁布了《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》和《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》，根据上述“两个规定”，检察机关的上述没收权仍被保留。而根据1998年公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第222条和第231条的规定，公安机关并没有直接没收权，对依法扣押、冻结的涉案财物只能待法院判决没收或者申请法院予以没收。
第二个阶段是2012年《刑事诉讼法》颁布之后。在这个阶段，未定罪没收权的配置发生了较大变化。根据现行法的规定，凡是犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的案件违法所得，一律由检察院申请人民法院裁定予以没收，公安机关只能建议检察机关申请没收；而在其他情形下，办案机关将查封、扣押、冻结的财物由法院判决没收或者移送有关主管机关处理，检察机关、公安机关不再直接处理、没收涉案财物，从而统一了刑事没收权。2012年《人民检察院刑事诉讼规则》（简称“检察规则”）第296条、第410条分别规定了人民检察院撤销案件和决定不起诉的案件嫌疑人违法所得和其他涉案财物的处理，废除了检察院的没收权。2012年公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第184条、第278条对查封、扣押、冻结的涉案财物的处理做出了相应规定，同样没有授权办案机关直接没收涉案财物之规定。当然，定罪没收权与未定罪没收权的配置还是存在一定差异。定罪没收权依法由各级法院依法行使，而未定罪没收权则只有中级以上的人民法院才能裁定没收。
二、没收的司法程序
通过不同法律程序没收涉案财物，是定罪没收和未定罪没收的重要区别。《联合国反腐败国际公约》第2条第7项规定：“‘没收’，在适用情况下还包括充公，系指根据法院或者其他主管机关的命令对财产实行永久剥夺。”在法治国家，公民的财产权受到宪法和法律的严格保护，限制或者剥夺公民的财产权必须遵循正当的法律程序。在当代中国，推进法治和保障人权方兴未艾，对于剥夺公民财产权的法律措施——没收，无论是哪种没收，不仅要考虑预防和惩罚犯罪的需要，还要注重没收程序的正当性和合宪性。就定罪没收而言，我国刑法和刑事诉讼法都没有规定专门程序。但我们不能因此认为定罪没收没有正当的司法程序可言，恰恰相反，定罪程序与没收程序合二为一。也就是说，定罪没收依附于并适用定罪程序，即采用普通的刑事审判程序。而且，此种程序的规范性、正当性要求高于刑事特别程序。实践中一般的作法是，法院在宣告被告人刑罚时，在判决“主文”中同时判处没收涉案财物，定罪判决与没收判决同时宣告。此外，定罪没收的程序启动具有主动性，各级法院均有权主动没收违法所得，无须检察机关提出申请。当然，目前定罪没收程序尚缺乏相应的辩护机制，权利保障比较薄弱等。这些都是今后应当加以改进之处。
对于未定罪没收，我国克服了以往缺乏正当程序和可操作性之不足，在2012年《刑事诉讼法》中设计了完整的“违法所得没收程序”，且被立法者设置为刑事特别程序的范畴。该程序主要包括如下步骤：1.申请。法律规定违法所得的申请由人民检察院向有管辖权的法院提出。2.受理。由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院管辖、受理。3.组成合议庭。受案法院依法组成合议庭进行审理，不实行独任审判。4.公告。人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。5.审理。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。其他情形则可以不开庭审理。在审理过程中，在逃的被告人、犯罪嫌疑人自动投案自首或者被抓获的，人民法院应当终止审理。 6.裁定。人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，并解除查封、扣押、冻结措施。7.上诉、抗诉。对于人民法院作出的裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人可以提出上诉，人民检察院可以提出抗诉。8.返还与赔偿。没收被告人、犯罪嫌疑人的财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。
“违法所得没收程序”保证了未定罪没收的公正性、规范性、参与性，因而使未定罪没收进入到程序化、法治化阶段。不过，未定罪没收的司法程序因检察机关提出申请而启动，并由中级以上人民法院管辖、审判，法院无权任意开启“违法所得没收程序”，从而有别于定罪后的没收宣告。此外，该程序还引入了民事诉讼的救济机制，强化了权利保障因素，如公告、返还和赔偿等。这些都是我国独立没收制度的特色。
三、没收的法定条件
没收是“专门机构以国家名义，对公民或者法人的财产利益予以合法剥夺”，它的理论基础就是“无人应从犯罪中获益”，“作为刑事政策的载体，没收通过对犯罪工具的收取，对犯罪收益的剥夺，有效而合理地抗制犯罪”。刑事没收（Criminal Forfeiture ）作为剥夺嫌疑人、被告人违法所得的一种强制处分措施。为防止没收权的滥用，法律上设定一些条件是合理的、必要的，也是国外没收立法的通例。我国法律目前对定罪没收只规定了实质要件，未设定具体的程序要件，也未限制案件性质。所以，尽管法律上没有明确例举定罪宣告没收的条件，但是从法理上分析，我们认为，定罪没收应当同时具备两个基本条件：一是被告人依据刑法已经构成犯罪，且已经被法院判定有罪；二是依照刑法规定，被告人有应当追缴的违法所得及其他涉案财物。除此之外，与其他国家的刑事没收一样，我国的定罪没收没有犯罪种类和严重程度之限制，只要存在没收之物、具备没收条件时，任何法院均可以依法对犯罪分子的违法所得等作出没收判决。
根据2012年《刑事诉讼法》规定，适用未定罪没收的法定条件有三：一是案件性质上，只适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件；二是在程序上，必须是犯罪嫌疑人、被告人已经死亡，或者是犯罪嫌疑人、被告人逃匿后，经通缉一年仍然不到案的；三是没收对象上，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财物。上述三个条件要求同时具备，缺一不可。《联合国反腐败公约》第54条第1款第3项：“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”比较“公约”的规定，我国未定罪没收的程序条件更为严苛。需要指出的是，未定罪没收程序作为刑事特别程序，它依附于刑事诉讼程序，需要以刑事诉讼的启动为先决条件。
由上可知，两种刑事没收的最大区别在于：一是否以都法院判定有罪为前提，二是检察官有无没收申请。顾名思义，定罪没收必须以法院判定被告人有罪为先决条件，不问检察官是否申请，法院依职权作出没收判决。而未定罪没收则不问主刑是否存在，但须检察官提出没收申请，法院方可依法作出没收裁定。毫无疑问，两种没收的适用条件不无相似之处。无论是定罪没收还是未定罪没收，首先没收均发生在刑事诉讼过程中，刑事诉讼尚未成立，则刑事没收也就无从谈起；其次，两者在没收对象上具有一致性，即包括违法所得、违禁品和犯罪工具三类。从本质上说，两种没收目的在于追缴、没收违法所得及其他涉案财物，没有这些涉案财物存在，也就没有启动没收程序的必要性。
四、没收的法律性质
一般而言，没收的法律性质取决于一国的法律规定。若一国刑法典将没收列入刑罚，那么没收无疑具有刑罚性质。如果刑法典或者其他法律没有设定没收措施，那么国家就不能以没收之名，任意剥夺公民的财产权。这一点是毋庸置疑的。然而，我国刑法典和刑事诉讼法恰恰均未明示定罪没收和未定罪没收的法律性质。那么，学理上又该如何阐释它们的法律性质呢？
关于定罪没收的法律性质，我国有论者早有论述，并将刑法第64条统称为“刑事司法没收”，认为，“没收”的性质是刑事诉讼过程中的司法行为。[2]有论者撰文提出，我国应当将“没收”设置为附加刑；也有论者建议，将我国的“没收”作为一种独立处分，在刑法典中予以单列。而我国立法者则认为，“刑法第64条的规定，是对犯罪分子的违法所得、供犯罪使用的本人财物以及违禁品的强制处理方法，而不是一种刑罚。”笔者以为，在现行法的框架下，立法者将定罪没收解释为“强制处理方法”是一种比较科学的做法。毫无疑问，我国刑法既没有将没收列入主刑，也没有列入附加刑，而且刑法确定了罪刑法定原则，所以主张没收属于刑罚的范畴没有法律依据。定罪没收是在判定有罪的情形下，国家无偿、强制将犯罪分子的涉案财物收归国有，一方面对犯罪人是一种惩罚，另一方面也是防卫社会、抗制犯罪的客观需要。应当承认，定罪没收在许多国家的刑法典中被设定为刑罚。按照美国刑法理论，刑事没收被认为与自由刑、罚金一样，是对犯罪人实施刑罚的一部分，必须受美国《宪法》第8修正案之约束。在英国，对犯罪收益的没收曾经被称为一种补救性（Remedial）或者赔偿性（Reparative）的制裁，但是1995年欧洲人权法院在Weleh v. UK案的判决中指出，判定有罪情形下的没收属于《欧洲人权公约》第7条中规定的刑罚（penalty）。不过，我国的定罪没收其性质决定于刑事法律。不论定罪没收未来如何定位，在刑法没有修改之前，其性质无论如何不属于刑罚。
其次，我们探讨未定罪没收的法律性质。2012年刑事诉讼法颁布前后，我国学界研究了“违法所得没收程序”究竟是刑事程序还是民事程序，但尚未论及通过该程序实施的没收——未定罪没收的法律性质。2012年刑事诉讼法也未明确该种没收的性质。笔者认为，未定罪没收也是一种强制处理方法。理由是：第一，众所周知，刑罚由刑法加以规定，刑事诉讼法不宜规定刑法的种类。而“违法所得没收程序”作为特别程序规定在刑事诉讼法中，所以，这里的没收措施不可能是刑罚。第二，定罪没收和未定罪没收虽然是两种类型的没收，但都是对犯罪嫌疑人、被告人涉案财物的强制处理，它是司法机关在处理刑事案件中对涉案财物的处置措施，也不可能是行政强制措施或者民事赔偿。第三，从立法目的和刑事政策考量，未定罪没收是在特定情形下（ 如被告人逃匿、失踪、死亡等无法审判），为挽回国家、集体的经济损失而针对犯罪收益所采取的的一种特殊处理办法。
五、没收诉讼的证据规则
从程序的角度看，定罪没收是“对人诉讼”（In personsm），而未定罪没收属于“对物诉讼”（In rem）。前者属于刑事诉讼程序，应遵循刑事证据规则，这在学界是没有争议的。而后者是否属于民事诉讼程序，并执行民事证据规则，目前学界争论较大。2002年欧洲人权法院在对“未定罪没收”的司法审查时曾指出，司法部门之所以没收涉案资金，是为了防止其继续投入犯罪，这是一种“对物”的程序，而不是刑罚，在此意义上，没收程序属于“民事”而非“刑事”。我国“违法所得没收程序”虽然设置于刑事诉讼程序之中，但是它不仅与英国的“民事追索（Civil Recovery）程序”（“民事追索”属于未定罪没收）十分相似，而且其诉讼标的与我国现行民事诉讼无异。故此，笔者认为，未定罪没收诉讼本质上属于民事诉讼，应当适用民事证据规则。具体而言，两者在证据规则上的差异有：
（一）举证责任
学界普遍认为定罪没收是一种“对人诉讼”，以追究被告人的刑事责任为前提，附带没收其涉案财物，定罪与没收前后相连，一并宣告。控方举证所指控的罪名成立的过程，实际上就是举证涉案财物需要没收的过程，两者不可分割，统一于刑事诉讼中。所以，2012年《刑事诉讼法》第49条之规定（公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察机关承担）同样适用于定罪没收诉讼。由于未定罪没收诉讼本质上属于民事诉讼，而民事诉讼实行“谁主张谁举证”，因此，不仅申请方对没收的财物来源或构成不合法或者是供犯罪适用的本人的财物或者是违禁品负举证责任，而且利害关系人对申请没收之财物的合法性也承担举证责任。虽然《检察规则》第535条规定：“人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任”，但是这不能否定利害关系人对特定事实的举证责任，否则就违背了民事举证责任的分配规则。
（二）证明标准
我国2012年《刑事诉讼法》第53条确立了定罪量刑的证明标准，即“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt），法官应综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。该标准实际上也是定罪没收的证明标准，因为刑事案件中犯罪收益往往是定罪量刑的重要情节。在实施没收前，控方必须证明被告的罪责达到这一标准。而在未定罪没收案件中，没收诉讼是一种对物诉讼，而非对人诉讼。采取的证据标准则是较低的证明标准，即“高度盖然性”或者“证据优势”标准（preponderance of evidence）。显然，控方在民事的、对物诉讼中更具优势。
（三）证明对象
从司法的角度看，在两种没收案件中，控方或者申请方不仅要证实被告人已经构成犯罪，而且还要证明涉案财物与犯罪行为之间具有实质联系。“不经定罪而没收”并非意味着检察机关无需举证证明犯罪嫌疑人、被告人实施的行为是否构成犯罪，而是指检察机关无需在实体上证明犯罪嫌疑人、被告人的行为构成犯罪，而在程序上有证明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为确实曾经或者正在受到刑事追诉的义务。也就是说，检察机关必须举证证明该犯罪嫌疑人、被告人确有一个或数个在程序上被追诉的犯罪行为事实存在。显然，程序性事实的证明比实体性事实的证明更容易、更简便。
六、结语
定罪没收与未定罪没收的理论基础和刑事政策取向等有共同之处。但是，两种没收毕竟属于不同的制度构成，在没收权的配置、没收程序、没收条件、法律性质和证据规则等运行机制上各具特色，难分优劣。在理论上和实践中需要把握两者的显著特点。总体而言，我国刑事没收体制仍不完善，需要加强没收制度的理论研究，并借鉴域外好的经验和做法，结合中国实际和有关国际公约，完善我国没收立法，以更好地发挥刑事没收的功能和效用。
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