[关键词]：情况判决 利益衡量妥当性
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第五十八条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。该条是我国大陆关于情况判决的规定。情况判决制度最早起源于日本，日本《行政案件诉讼法》第32条规定：由于撤销（处分）将给公共利益带来严重危害，在考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况的基础上，认为撤销处分或者裁决不符合公共利益时，法院可以驳回请求。在我国台湾地区行政诉讼法也有情况判决的规定。台湾行政诉讼法第一百九十八条规定：行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销或变更于公益有重大损害，经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切情事，认原处分或决定之撤销或变更显与公益相违背时，得驳回原告之诉。前项情形，应于判决主文中谕知原处分或决定违法。第一百九十九条规定：行政法院为前条判决时，应依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，于判决内命被告机关赔偿。情况判决的实质是一个本应撤销的违法行政行为由于考量公益因素而使该行政行为效力继续存在，并确认该行政行为违法，赔偿行政相对人损失的判决方式。适用该判决的前提是会给公共利益造成重大损失，但如何认定给公共利益造成重大损失，法律并无明确规定，由于案件的纷繁复杂及个案特殊性，法律也不可能对何种情况下给公共利益造成重大损失应作确认违法判决作出规定。这就需要法官在违法行政行为应予撤销的制度利益与给公共利益造成重大损失的社会公益之间进行利益衡量。应当说，利益衡量是适用情况判决的关键。利益衡量方法如何适用于诉讼判决，虽然在近年来的学术文章有所论述，但由于利益衡量方法本身的不确定性，利益衡量尚没有一个规范、确定的操作方法，故对利益衡量仍有进一步探讨的必要。
一、利益衡量的渊源及内涵
利益衡量作为一种法解释方法论源于德国的自由法学，传统的概念法学强调形式逻辑在适用法律中的重要作用，将具体案件中进行利益衡量的可能性从法官判案过程中完全排除。“概念主义法理学是从这样一个假设出发的，即使在法律制度是‘无缺陷'的，以及通过适当的逻辑分析，便能从现存的实在法制度中得出正确的判决。”[1]而以耶林“目的法学”引发的自由法学运动认为成文法存在着不可克服的漏洞。法官不能仅凭逻辑推理适用法律，而是应当在法目的的支配下，从成文法中发现处理案件的一般规则，从而使案件处理的结果符合社会发展的需要。“自由法学家并不想解除法官忠实于成文法的一般义务。然而，当实在法不清楚或不明确的时候，或者当当代立法者不可能按法律的要求审判案件的时候，那么法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。”[2]美国现实主义法学的先驱霍姆斯提出两个著名的论断：“法律的生命不是逻辑而是经验”，“法律就是对法院事实上将作什么的预测”。日本在上个世纪60年代受美国现实主义法学的影响产生了利益衡量理论，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理论。台湾学者杨仁寿对利益衡量作如下的解释：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业以衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。这即利益衡量，换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。”[3]利益衡量首先要厘清以下问题：
（一）利益衡量的前提是存在多个法益之间的冲突。如果案件中只存在一种法益，法官则无自由裁量之余地，应依法作出判决。“正是存在着多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成司法机关必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。”[4]在处理具体案件中，法官有时面临的案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件的处理结果只能选择保护其中一方的利益，此种状况下，法律条文是不能给出既定的答案的。换言之，法律对某法律事实缺乏明确规定或规定不明确，是利益衡量的适用前提，只有当适用法律之一般规定有违个案公正，并影响法的公平正义价值时，才可作为特殊情况予以适用。
（二）利益衡量的主体是法官。从利益衡量理论的渊源我们知道，利益衡量主要是针对司法而言，所以法官是利益衡量的主体。“利益衡量方法是将法官上升为社会公共利益和个人利益的冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益”。[5]因此，利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法，试图在由成文法保证的法的安定性以及由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出某种衡平。由此引发的问题是：法律规范的作用之一是排除人的恣意，以保障规范的客观性，利益衡量却容忍了法官的自由裁量，但这并不意味着放纵法官的司法自由裁量权。一个利益衡量决定的判决是否正当合理，仍然取决于其对法律原则的尊重以及对法律精神的理解，应当通过强化裁判说明理由等制度化的外力，驱使法官作出公正的判决。美国著名的大法官卡多佐对此有精辟的论述：“作为一个法官，我的义务也许是将什么东西－但不是我自己的追求、信念和哲学，而是我的时代的男人和女人的追求、信念和哲学——客观化并使之进入法律。”[6]
（三）所要衡量的利益之间在法律上没有明确规定其等级与从属地位，或者说，所要衡量的法益之间无明确的法律位阶。如果立法已经对某种利益高于他种利益作了明确规定，那就不需要由法官来进行衡量，只须适用法律的规定进行确认即可。对于利益衡量而言，是在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。需要予以说明的是，在公共利益、制度利益与个人利益三者之间，不能简单地得出公共利益、制度利益恒定优于个人利益的结论。具体案件中何种利益优先正是需用利益衡量的方法来予以确定。因为利益衡量只有基于每个具体的案件才有意义和价值，故任何抽象的、统一的方法和模式都不可能是公正和合理的利益衡量的方法。
二、利益衡量的目标
利益最大化应当是利益衡量的首要目标。[7]因为法律的终极目标是保障人权，依法最大限度地保护公民合法权益应是法治的目标，而利益衡量仍是法律秩序范围内法律的平衡与调节。是一种法律的解释方法而不会对法的安定性造成危害。“利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，法律应该促进相关利益的最大化整合，或者保证在对某些重要利益的维护与对其他利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。只有这样，才能获得一个比较合理的、具有说服力的、可以接受的利益衡量决策，既便在如何接近这种利益整合状态的细微问题上仍然可能存在一个不同意见。”[8]
然而，有学者对利益衡量的实质作了精当的论述：“利益衡量方法，实际上是先有结论后找法律条文根据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。”[9]如此一来，在法官自由裁量的范围内如何保证判决的公正合理便显得尤为重要。首先，法官作出判决时在内容和形式上应充分考虑判决的合理性和妥当性。在衡量内容上排除一些不应考虑的因素，如来自权力部门的压力、新闻传媒的报道等因素。另一方面，利益衡量的结论必须建立在正当性的基础上，在法律没有明文规定的情况下，依据公平正义的法理并参考当时社会的一般价值观念作出裁判。其次，法官要保证运用利益衡量裁判案件前后判决的一致性。具体地说就是要保持相类似案件有相类似的结果，对于司法活动而言，同等事情同等对待，这是公正的基本内涵，因而必须在个案审理中尊重先例。反之，则无益于维持人们对法的尊重，也无助于保持公众对司法机关所具有的最低限度的信任。
三、情况判决的利益衡量范围及现行立法缺陷
笔者认为，利益衡量的范围主要存在于公共利益、制度利益与个人利益之间。对于公共利益，由于案件的纷繁复杂以及语言的局限性，公共利益的内容具有不确定性，需要在个案中进行具体考量。近年学界对此已有较多论述，在此不再赘述。就制度利益而言，“是立法者对社会上各种现存的利益和将来可能产生的利益加以综合平衡的结果，其本身就包含着一定社会整体对公平和正义的具体理解。这种经过各方平衡的利益凝固于具体法律制度之中，通过制度利益表现出来。”[10]在行政法领域，由于公权力行使的最终目的是为了公共利益，而正是因为众多的私人利益才构成了公共利益，所以一定意义上公共利益与个人利益具有一致性，此种状况不同于私法所调整的利益具有对抗性。这或许是利益衡量理论更适用于公法的一个原因。
《若干解释》规定对公共利益造成重大损失的，法院应作确认违法判决，但给个人利益造成何种损失则不在法律的考虑范围之内。如此已招致一些学者的批评。[11]也正是我国浓厚的封建传统文化中国家主义、重集体轻个人的思想在立法上的反映，此种观点恰与保障人权的现代法治理念背道而驰,是需要在今后的立法中完善的地方。具体说来，公共利益和个人利益也不能单纯地以利益的大小予以衡量。“相较于其他法益（尤其是财产性的法益），人的生命或人的尊严有较高的位阶。”[12]
四、对情况判决的反思
从司法实践来看，确认违法判决并没有彻底解决行政争议，对于原告来说没有实现其撤销违法行政行为的诉讼目的，侵害其合法权益的行政行为仍然存在，行政争议不可能因为确认违法判决的生效而消除。对于责令行政机关采取的补救措施，实际操作中应避免两种结果的发生：一种是由于法院的司法权不能偕越行政权的顾虑，法院一般不对补救措施的内容作出直接具体的规定，此时行政机关对法院的责令补救表示无法执行或拖延执行，使原告的利益得不到真正的维护。另一种是不能仅仅要求被告事后补办一些程序手续，更重要的是采取切实有效的措施来恢复、赔偿原告因此受到的损害，否则，法院确认违法判决“可能质变为间接地助长行政机关违法行政的一种制度上的保护机制”。[13]
台湾学者对情况判决制度有深刻的法理洞见并对之抱有谨慎态度。情况判决制度牵涉两种互相对立冲突的价值：“一方是法治主义与私权的保护，另一方则是既成事实的尊重与公益的维护”。[14] “情况判决否认原告以撤销原处分的方式寻求救济的正当性，转而代之以损害赔偿的救济方式…承认‘违法却合乎公益'的情况可以存在，而使得公益判断脱离法治主义的束缚，极端情况下有可能沦为行政机关乃至行政法院的独占与恣意。”[15] “如处分之瑕疵确属重大，法院于判决时即应该加重考量法治主义之比重，而不得做出情况判决。此时之重大瑕疵应为情况判决之禁止要素，否则即等同于承认抽象的公益判断恒优先于具体的违法性瑕疵之法效果…行政机关之'原因自由行为'所造成之后果概由撤销诉讼之原告承受的解决方式，将使撤销诉讼制度的机能受到不合理的制约，违反法治国原则，转而更不利于公益目的之达成。”[16]故此情况判决制度在司法实践中应作为法治原则的例外而谨慎利用，否则既会违背创设该制度之初衷而滥用，这是我们应当予以避免的情况。
注释
[1]（美）博登海默：《法理学—法哲学及其他方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第136页。
[2]上引书，第138-139页。
[3] （台）杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999版，第175-176页。
[4]胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，《现代法学》2001年第4期。
[5]甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版，第135页。
[6] （美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第109页。
[7]参见甘文：《利益衡量与司法审查》，最高人民法院行政审判庭编《行政执法与行政审判》，2003年第2辑。
[8]沈岿：《平衡论：一种行政法认识模式》，北京大学出版社1999年版，第258页。
[9]梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，《法学研究》2002年第1期。
[10]前引梁上上文。
[11] “个人利益须列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由，如果发生利益冲突，三者利益应当在最大限度内获得兼顾与平衡”。章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，《法学》2004年第6期。
[12] （德）卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第285页。
[13]章剑生：《论利益衡量方法在行政诉讼确认违法判决中的适用》，《法学》2004年第6期。
[14] （台）翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版公司2003年版，第562页。
[15]上引书，第562—563页。
[16]上引书，第564页。
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