论文摘要 斡旋受贿是侵犯国家工作人员的职务廉洁性的一种犯罪行为，是受贿罪的一种特殊形式和补充。斡旋受贿在认定以及诸多方面的边缘都有不清晰之处，只有与其他犯罪行为较为明确地区分，才更有利于使同类案件得到公平的处理。因此，斡旋受贿行为需要予以全面认定。
论文关键词 斡旋受贿 司法认定 国家工作人员
我国《刑法》第388条规定斡旋受贿是：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的行为，为请托人谋取不正当利益的行为。法条规定的虽然简单，但有诸多方面需要明确和探讨，以至于更好地被法律工作者所理解、被司法系统工作人员认定和适用，给予犯罪嫌疑人公正的处罚。司法认定不但对法律条文某内容的含义进行深入细致的理解，也对其涉及的在刑法体系以内的其他问题作出深入的剖析，是理解斡旋受贿的一个重要而最实用的方面。
一、对斡旋受贿“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解
我国理论界主要有以下几种观点：一是制约关系说。制约关系说是指在斡旋人与实施谋利行为的第三人之间存在因其职权或地位形成的制约关系时才能构成斡旋受贿，即“便利条件”是指斡旋人对第三人的制约。可以是政治上的关系、经济上的关系等，包括横向和纵向两种。横向制约关系是指在分工不同、职能有别、无隶属关系的部门之间因为又互相联系、互相协作、相互制衡的一种制约关系。如检察院与法院和公安机关之间、审计部门与财务部门之间。纵向制约关系顾名思义是上下级之间的关系。一般而言，上级国家工作人员会对下级国家工作人员在职务上因为隶属产生制约。斡旋者利用这种制约关系使其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益。二是非制约关系说。有的学者认为，制约关系说并不理想。指出斡旋人与第三国家工作人员之间是相互影响的关系，而不单纯是制约关系。这种影响关系可以是政治上也可以是经济上，但第三人自由度相对较大。制约关系存在时，直接归为一般受贿罪比较合理，这也是制约关系说的不合理之处。三是特殊关系说。持有此种观点的人认为，“便利条件”是指斡旋者与第三人之间是一种特殊关系，其涵盖诸多方面，主要包括：职务上的制约关系、影响关系、协作关系。这里所包含的制约关系与上述制约关系说基本相同。影响关系主要是指下级国家工作人员对上级一种影响关系。协作关系是不同国家机关单位之间只是互惠协作关系而相互“帮助”。这些特殊关系大致涵盖了上述两种学说，丰富了可能存在的情况。
笔者认为，第一种的制约关系说中，纵向的制约关系中上级直接领导制约下级实施谋利行为的情况应属于一般受贿。因为上级领导对下级工作人员的制约符合正常的工作模式，下级须听从领导安排或者不得已而实施犯罪行为。如果因为上级领导没有直接实施该行为就按照斡旋受贿处罚未免过轻，所以应当直接定位受贿罪。而且最高检察院规定，受贿罪的利用职务上的便利，是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、负责、承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。所以这里的构成一般受贿的“主管”与构成斡旋受贿的纵向制约有交集，就不应当再规定与斡旋受贿中了。一般受贿与斡旋受贿在是否谋利和利益性质要求上的不同容易让行为人钻法律的空子。而且如果只是有制约关系才能构成斡旋受贿也有片面之嫌，不能够排除其他任何可以构成斡旋受贿的关系。特殊关系说虽然比制约关系说全面，但是也包含制约关系范围也过宽。对于非制约关系说，认为国家工作人员之间通过相互影响关系实施斡旋受贿，又排除了单纯亲友关系，有利于同腐败作斗争，是较为合理的。任何理论都不可能准确预计各种事实的情形，在实务过程中，不应当拘泥于某一理论，我们在严格遵循法律条文规定的前提下应当具体问题具体分析，找到某个事实最佳的处理办法。
二、关于斡旋受贿中“不正当利益”的理解
理论界存在以下观点：非法利益说，认为“不正当利益”就是法律禁止请托人得到的利益，非法利益也包括不具备取得某种利益资格或者条件的行为人用不正当手段所得的利益 。违法利益说，认为“不正当利益”是指根据现行的法律、法规和有关政策不应得到的利益。 非法利益和不确定利益说，认为“不正当利益”包括非法利益和不确定的合法利益 。不确定的合法利益指，请托人有取得该利益的符合法律的基础条件但是由于竞争对手的存在而不一定最终取得该利益，请托人通过不正当的手段得到该利益 。
笔者认为，非法利益说，将法律禁止得到的利益界定不正当利益，在包括的内容方面不够全面，将通过不正当手段得到不应得到的利益也视为不正当利益适当弥补了该说的缺陷，但是仍需要完善。违法利益说，将大多不正当利益理解为依法不应得到的利益，认为如果利益本身是违法的，就不应被得到，也就无所谓使用合法或者非法手段了，该说有一定的道理。非法利益和不确定利益说，将不确定的合法利益和不确定的非法利益均包括其中，但如果是不确定的合法利益就不能说完全是不正当利益。因为如果请托人有资格获得该利益，手段就不是重点了，利益也应视为正当。而且刑法将斡旋受贿的成立条件规定为“不正当利益”，就将符合条件的请托人排除在外了。
三、斡旋受贿中第三人应承担的责任
刑法罪名是一个体系，对触犯了其他罪名的应按照所犯罪行定罪处罚。斡旋受贿第三人在犯罪过程中处于关键地位，社会危害性比较大，因此应该承担行为相应的责任，因为他并没有因此而收受贿赂，因而无法定为受贿罪。但在主观上第三人因为只是受到斡旋人的影响关系而不是制约关系实施犯罪或违法行为，其有较大的意志自由，应为自己的行为负责任。在客观方面，第三人在其工作岗位上不应该滥用职权，妨害国家管理活动，却利用职务上的便利为他人谋取了不正当利益，如果达到刑罚的标准，应构成渎职罪。所以如果第三人有符合渎职罪的身份要件，在斡旋受贿中利用职务上的便利为请托人谋取了不正当利益的，如果破坏国家机关的正常管理活动构成犯罪的，应以刑法第九章规定的渎职罪定罪处罚。如果达不到犯罪的标准，追究相应的其他责任。
四、离、退休的国家工作人员能否成构成斡旋受贿罪
国家工作人员在离、退休后，因曾经工作在公务人员岗位上而在单位内部形成了一定的影响、地位。这种地位和影响并非能够在短期内当然地、迅速地消失，如其实施了《刑法》第388条规定行为而构成犯罪的，应以何种犯罪定罪处罚的问题值得探讨。
“已经离退休的国家工作人员，利用原有职权或者地位形成的便利条件，通过在职国家工作人员的职务行为，为请托人谋取利益，而本人从中收取请托人财物的，不能构成受贿罪”豑。因为法律规定斡旋受贿只是受贿罪的一种，所以当然地不构成斡旋受贿。笔者认为虽然离退休国家工作人员不是现职的国家工作人员，但其退职后仍享有国家工作人员的政治、福利待遇，故仍符合斡旋受贿罪的主体资格要求，应当以斡旋受贿处理，否则有放纵犯罪之嫌。至于该类人员退职后再被返聘回到公务人员岗位上后实施了《刑法》第388条规定行为而构成犯罪的，则因其符合了该条款规定的全部犯罪构成而当然地应以斡旋受贿罪追究其刑事责任。
五、斡旋受贿罪有否共犯的问题
斡旋受贿作为刑法分则中规定的一种犯罪行为，应适用刑法总则规定的各项基本原理，只要具备刑法总则第25条至29条规定的情形，就应认定为共同犯罪，即斡旋受贿斡旋人可以非国家工作人员构成共同犯罪在此与受贿罪相似。所以，非主体如国家工作人员的家属和亲友索贿受贿后又行为人实施了刑法第388条规定行为，在两行为可以证明有因果关系时家属、亲友不会因没有主体身份资格，而定为无罪，依法都应认定该行为人与该家庭成员共同犯有斡旋受贿罪。
综上所述，对斡旋受贿的司法认定，因每个案件的不完全相同，我们必须以案件的本质来定性。是属于一般受贿还是斡旋受贿又或是介绍贿赂往往见仁见智，更深层次地区分才可以更合理。对斡旋受贿行为的司法认定，目的在于防止同类案件却产生不同的定性和处罚，以发挥法律惩罚犯罪、保障人权的作用。
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