论文摘要 司法的终极目标是追求公平正义，但实现目标的道途确艰难崎岖。过去的20年，我国的司法体制改革总是处于迂回前进当中。从错案追究制到办案责任制，体现了司法改革从纯粹的责任追究到司法保障与监督结合的思路转变。但是，过去我们过分强调对司法人员的错案追责，而忽视了对司法人员履行法定职责的保护。经济学分析的起点是理性经济人，司法人员同样扮演着经济人的角色，在特定制度约束下寻求自身利益最大化，因而在司法改革的制度设计中就不得不以此为起点探求合理的路径。
论文关键词 公平正义 司法 司法改革
一、对理性经济人假设的理解与认识
“理性经济人”假设是经济学中的一个基本假设，该假设源于经济学之父亚当﹒斯密。亚当·斯密在其经济学论著《国富论》中，把理性经济人作为现实经济生活中一般人的抽象，并假设经济人都是以利己为动机并力图以最小的经济代价去追逐和获得自身最大的经济利益。在斯密看来，处于市场交易中的经济人以利益最大化的原则行事，最终也能实现整个社会的利益最大化。“理性经济人”假设的包含三个方面的内容：（1）经济人都是自利的，追求自身利益是其根本动机;（2）经济人通过理性计算成本与利益来获得利益最大化;（3）经济人都朝着利益最大化方向发展时，整个社会的利益自然达到最大化。“理性经济人”假设除了运用于市场经济之外，也被广泛地运用于社会管理的制度架构层面，其基于人都有趋利避害的本能这一人性的假设，更是被制度的制定者奉为圭臬。从司法改革层面来说，体制改革所要实现的公平正义并非绝对的公平正义，而是实现在司法层面的绝大多数人利益最大化，这里就必须涉及作为权利主体人民与司法人员的利益最大化。但是，由于在以往的制度设计时缺乏对主体的利益考量而导致权利主体与权力主体的利益不平衡，甚至形成对立局面。在这种情况下，制度或机制的运行往往不畅通，而从以往的司法改革惯例来看，便是又制定新的制度来弥补，从而落入“钱穆制度陷阱”的桎梏。
二、司法人员履职保护的路径选择
（一）错案追究制度的实然与应然偏差
错案追究制度肇始于上世纪90年代的司法制度转型期，当时司法人员职业化、精英化培育远未成熟，而司法腐败日益滋生并受社会关注。错案追究制度的产生旨在通过强化司法人员办案责任，提高办案质量，以期避免或减少冤假错案，从而达到维护司法公正的目的。应该说，该制度在运行过程中对保证办案质量，提高办案水平，起到了一定作用，但是这一制度在“如何界定错案”及“如何追责”方面受到现实中的极大质疑。特别是近几年来司法实践中发生的重大冤假错案，更是直观地拷问着错案追究制度的效果何在。应然层面与实然现状的偏差，只是让错案追究制度“看上去很美”。从应然层面来看，错案追究制将错案的标准界定为司法人员因故意或重大过失造成认定事实或适用法律错误的案件。从实然状态来看，错案的认定落脚点被不当地放置于事实认定和法律适用方面，司法人员只要对案件事实的认定或者在法律适用上存在错误就被会认定为错案，而这种错案的认定完全依赖于下游司法机关或上诉法院的认定。例如，对捕后不诉、撤案、判无罪的案件及上级人民法院发回重审或改判的案件都将有被认定为错案的风险。司法人员并非神，案件事实的不确定与法律理解的不统一，必然导致不同的司法机关认定的案件性质不同。但是，迫于上级部门对错案考核的压力，司法人员基于趋利避害的本能，计算出“不作为”的成本远低于“独立办案”的成本，因而宁愿放弃独立判断的权力，而沦为一切依赖审批的司法机器。这一现状反映的负面结果：其一，审判委员会为讨论案件所累，“审判分离”的现象依旧。承办法官为了规避错案风险，对有顾虑的案件往往交由审委会讨论，得以放弃审判的权力，避免担责。其二，诉讼程序界限模糊，不同部门之间过分讲求配合，软化监督制约关系。后一道程序对前一道程序的否定作为对错案及其责任的宣告，使得相对前置的诉讼阶段上的办案人员往往会有意无意地去“改善”与后面诉讼阶段上司法人员的关系，从而降低被后一道诉讼程序否定的风险。其三，下级对上级、前一道程序的办案人员对后一道程序办案人员的情绪对立。当上级或后一道程序的办案人员否定下级或前一道程序认定结果时，往往导致下级或前一道程序办案人员不满的对立情绪，并挫伤其办案积极性。
（二）司法人员履职保护与错案追究的关系
办错案必然追究责任，但是错案追究只是基于案件处理结果的否定而对司法人员加以惩治的做法，使得错案追究制度的构建缺乏人性的考量，在司法操作上大打折扣。在新的司法改革中，我们提出的办案责任制及司法人员履行法定职责保护机制，并非完全否定错案责任追究，而是要重构责任追究制度。笔者认为，司法人员履职保护机制构建的意义在于：一是纠正以往对错案的理解标准，即司法人员履行法定职责的行为应该是免责的，这就是所谓的司法人员豁免权，但是如果司法人员有违反法定程序或滥用职权涉及司法腐败的行为，则应该受到刑法的严厉惩处;二是从人性的角度对司法人员履行职责予以保障。办案责任制度要对司法人员办理错案进行追究的前提必须是法律及制度赋予司法人员履行职责的权力并保障司法人员能够完整地行使其权力。如果司法人员不能够充分履职，那么对其进行错案责任追究就是违背
人性、强人所难。因此，司法人员履职保护机制与错案责任追究制度相辅相成，从而共同成为办案责任制的重要组成部分。
（三）理性经济人视角下司法人员履职保护的选择路径
司法人员履职保护机制的构建避免不了对成本与收益的计算，而“理性经济人”假设恰恰为其提供了一条选择的路径。以理性经济人为视角，要保障司法人员充分履行法定职责，就必须在既定制度的约束下最大限度地缩减司法人员的履职成本，并最大限度地扩大其履职的利益，同时加大其不予履行法定职责的成本，即违法后的惩戒。其主要包括：
1.保障司法人员独立的决定权、裁判权，减少不必要的审批程序。司法独立归根结底还是司法人员的独立。在当前司法机关普遍运行的行政审批模式下，一方面司法人员只负责对案件审查而不能独立行使决定权和裁判权，从而无法充分履行法定职权;另一方面司法人员从“趋利避害”的天性出发，为最大限度降低被上级追责的风险，其在对案件作出决定或裁决时又往往寻求上级领导的明示或暗示。因此，要改变这种现状，保障司法人员充分履行法定职责，就必须保证司法人员能够独立行使司法的决定权和裁判权。
2.完善我国司法豁免制度，赋予司法人员履职豁免权。我国目前对司法人员豁免权并没有明确规定。《法官法》规定，法官依法履行职责，受法律保护。但是这一条规定过于抽象缺乏可操作性，相反，我国的错案追究制度对错案的认定实际上否定了司法人员豁免权。以法官为例，对比西方国家均明确规定了法官的司法豁免权，即“只要法官真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责任。”司法豁免权对保障司法人员职业荣誉感和司法判决的权威性具有积极意义，我国应当借鉴国外的司法豁免制度，大胆赋予司法人员履职豁免权。
3.建立分类管理模式，提高司法人员待遇。长期以来，我国对司法人员的管理都是参照公务员的行政化管理模式，无论是在任期、薪金、职级晋升等方面都通过一刀切的方式来管理。但是，不同的岗位所承担的工作任务和被追责的风险都不同，这种成本与收益的不对等严重违背理性经济人的天性。通过分类管理模式，区别事务性与业务性工作，根据不同分类给予差别化待遇，建立权力与责任统一、风险与等级均衡的分类管理模式，提高司法人员整体待遇，充分调动司法人员办案积极性。
4.规范对司法人员的惩戒程序，适时建立司法弹劾制度。错案追究的着力点是办理的错案结果追究，但是司法人员违背职业道德的不端行为并不必然表现为制造错案，错案的发生与司法人员的违法裁判也并不互为充分必要条件。因此，必须明确司法人员的不端行为才是惩治的重点，同时必须严格惩戒程序，保障司法人员不被任意惩治，合理引导司法人员“趋利避害”。笔者建议借鉴国外的司法弹劾制度，将我国内部监督机制改为外部监督机制，设立专门的惩治委员会接受案件当事人或利益相关人员对司法人员违背职业道德及违法行为的控告申诉，从而既达到对司法人员履职监督的目的，又起到了对司法人员职务的保障。
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