内容提要: 罗马古法极重形式，凡为法律行为必依一定形式进行，否则不具有法律效力。形式重于实质内容是早期罗马法形式主义的一个重要特征。随着罗马社会的发展，罗马法的形式主义经历了一个由盛至衰的过程。手续、仪式繁琐的形式主义法律无疑与快节奏的商品经济不符，它只适用于罗马市民，因而其主体非常狭隘和有限，它与人的身份和特权紧密相连，与自然法的价值观严重相悖。罗马法从重形式主义的市民法发展到不重形式主义的万民法，又发展到用万民法统一了市民法，不是法理探讨的结果，而是依据罗马社会发展的实际，避开旧有理论的纠缠，通过最高裁判法的司法实践与法学家的解答一步一步完成，并达到精深而完备的程度，并最终摆脱了形式主义的羁绊。
罗马法特别是其早期阶段极重形式，凡为法律行为，必依一定形式进行，如必须说固定的套话，做法定的动作等。若不依法定方式而为，或稍有差错，纵有意思表示，也没有法律效力，行为人的权利也就得不到保护。可以说，严格的形式主义是罗马法的一个重要特征。罗马法在其千余年的发展历程中，其形式主义也经历了一个逐渐由盛及衰的过程，其中包蕴含的原因对当代的法律发展也有借鉴意见。
一、罗马法的形式主义规则
早期罗马法的形式主义渗透到法律行为的每一方面，兹以其所有权制度为例予以阐述。
早期罗马法即罗马市民法从所有权移转方式上，把物分为”要式移转物”和”略式移转物”。依罗马市民法规定，凡要式移转物所有权的移转必须采用“要式买卖”和“拟诉弃权”的方式才能发生移转所有权的法律效力，仅有当事人的合意和物件的交付，不能发生法律效力。所谓“要式买卖”又叫“曼兮帕蓄”（manlipation），是罗马法移转所有权最古老的方式。采用“要式买卖”时，当事人主要是罗马市民必须亲自到场，并由已达婚龄的市民五人出场作证，另由一已达婚龄的市民为司秤人。买卖时，由司秤人持秤，买受人一手持标的物或其象征物，一手持铜块说“，依照罗马法律，此物应归我所有，我是以此铜块和秤买来的”。说毕，以铜块击秤，随即交给出卖人，买卖就告成立，买受人立即取得所有权。“[1]拟诉弃权”则是一种模拟确定所有权的诉讼形式以取得所有权的方式，其当事人必须为罗马市民且须亲自到场，标的物须为罗马物，其要求比“要式买卖”更为严格。其具体方法为：买卖双方当事人持买卖标的物或其象征物，亲自到裁判官（法官）前，买受人充原告，出卖人充被告，伪称诉讼，由原告手持标的物或其象征物，并声称：“依罗马法，此物为我所有”。裁判官则问被告（出卖人）：“你对原告的主张有无异议。”出卖人不提出异议或是默不作声，裁判官便裁定该物为原告（买受人）所有，买卖就告成立。[2]其实，这里所谓的原被告之间并无真正的纠纷，二人早已有默契，仅是走过场而已，只不过是借助这种方式来达到移转所有权的合法性。由此可见，早期罗马法对形式主义的关注超过了实质内容。如果有一个固定形式被遗漏或误用，转让过程便失去效力。相反，如果所有程序和仪式已正确进行完毕，则转让是否反映了当事人的真实意思，法律并不重视。质言之，在早期罗马法移转所有权的两种方式中，只要按照固定格式做出相应行为，说出相应语言，即可发生权利移转的结果。可以说，形式是权利变动的最终力量，没有形式的买卖或者不符合要求的形式不能产生权利变动的结果；当事人的意思对于权利变动不起作用，它被外在的形式所淹没。至于权利移转基于何种原因而产生，不在法律关注的视野之内。一言以蔽之，只要当事人履行了法定的要式行为即可，履行此行为的原因无关紧要。换言之，在移转所有权的过程中，当事人的意思虽然不可或缺，但当事人的意思只是形式出现的动因，它不能决定和改变形式，更不能决定所有权变动的效力；只要符合法定形式的所有权变动才有效，只有法定形式才能够决定所有权的归属形态和内容。
“要式移转物”和“略式移转物”移转所有权方式的区别体现了当时罗马社会的经济发展水平。在罗马国家的早期发展阶段，农业占比较重要的地位，因而“要式移转物”均为与农业生产生活关系密切的物，主要有意大利的土地（开始是拉丁姆地区的土地）、意大利土地上的房屋、意大利耕地的地役权、奴隶以及用来牵引或负重的家畜即牛、骡、驴等。根据罗马法，对于此类物必须以“要式买卖”或“拟诉弃权”等方式移转所有权。
二、罗马法形式主义的主要特征
（一）法律关系的主体狭隘
罗马法形式主义特征的一个重要表现就是其主体狭隘，在其早期阶段其主体主要是罗马市民，即享有罗马市民权的人。由于享有市民权的人只是罗马居民中的一小部分，其主体具有很大的局限性。依早期罗马法的规定，罗马市民身份的取得基本上采取血统主义原则，故出生为取得市民身份的最基本的方法，根据市民法的规定以出生而取得市民身份的条件为：（1）父母皆为罗马市民者，其中不管出生于罗马国内或国外，皆为罗马市民；（2）父母身份不同，其婚生子女身份从父，非婚生子女从母，而在当时的罗马，父母皆为罗马市民或父母任意一方为罗马市民者人数极少，因而通过出生方式取得市民身份的人也相应很少。[3]据史家考证，罗马共和国初期，罗马成年公民只是其居民人数的四分之一。[4]市民权也即公民权，为罗马市民专有的权利，包括公权和私权，公权指选举权和被选举权，私权则指结婚权、财产权、遗嘱权和诉权等。事实上，即使在罗马部族内部，最初仅有奴隶主贵族享有完全的市民权，是市民法的主体，平民则不得享有市民法上的权利。后来经过斗争，平民的市民权在《十二铜表法》中才得以规定。罗马市民也即罗马公民，享有完全市民权，最初仅限于罗马部族居民（包括原来的氏族贵族和平民），后来市民权逐渐被授予罗马部族外的居民，罗马市民的范围有所扩大。在罗马对意大利的征服及在向意大利外的扩张过程中，罗马统治者赋予了不同地区的居民以不同的权利，根据是否享有市民权或享有市民权的多少，可以将罗马境内的人分为罗马市民、拉丁人、外来人和奴隶。拉丁人是介于罗马市民和外来人之间的自由人，按照享有权利的多少，可以分为古拉丁人、殖民地拉丁人和优尼亚拉丁人三个等级。古拉丁人是指罗马城市附近拉丁姆地区的居民，后来扩大到意大利境内的所有拉丁人。由于古拉丁人同罗马人同种族、同语言、同文化和同宗教，所以罗马人授予他们除被选举权以外的全部市民权。到公元1世纪，全体居住在意大利的拉丁人都被授予了公民权，古拉丁人这个类别不再存在。殖民地拉丁人是指罗马殖民地的居民，它们没有罗马市民的公权和结婚权，但享有财产权、遗嘱权和诉权。优尼亚拉丁人是指没有依法定方式解放的奴隶，它们没有公权和结婚权，只享有私权中的部分财产权、部分遗嘱权和诉权。就财产权而言，优尼亚拉丁人的遗产不能由继承人继承，也不能以遗嘱的方式处分，在其死后，遗产归其原来的主人所有。外来人在不同的历史时期范围不同，最初指不属于罗马部族的人，后来指既不在罗马城市，又不在意大利的人，包括外省人和外国人。外省人指居住在罗马建立的行省的居民，外国人又分为与罗马保持友好关系的友邦人与罗马呈敌对关系的敌国人，外来人指与罗马保持友好关系的友邦人。公元212年，罗马皇帝卡里卡拉帝授予帝国境内的所有自由民以市民权，从此，外来人也取得了市民权，外来人便专指没有罗马国籍的人。至于奴隶，在罗马法上是权利的客体而非主体，自不待言。
可见，早期罗马法即罗马市民法的主体开始时就是限定为罗马市民的，而广大的外来人（其中包括拉丁人）则被排除在市民权主体之外。只是在公元212年罗马帝国境内的所有外来人都获得罗马公民（市民）权之后，才逐渐取消了这种限制。罗马法的主体之所以如此狭隘有限，与罗马早期为一个地域狭窄的奴隶制蕞尔小邦密切相关，由于当时农业是其主要的经济部门，自给自足的自然经济占主导地位，因而整个社会基本上是封闭式的，对外来人是持排斥态度的，其权利也只能为本城邦的一小部分居民所享有。罗马国家与别的古代国家的情况大致相同，是从部落的基础上发展而来的。传说在罗马国家形成之前，罗马共有3个部落，每个部落下有10个胞族，每个胞族下又有10个氏族，罗马社会靠血缘关系联接在一起。[5]尽管国家是建立在以地域和财产原则划分居民的基础上，不再依靠血缘关系来维持，但古代国家还是不可避免地保留了一些原始社会的痕迹。正如梅因所言“：在古代世界中，一个社会的本地公民常常自以为是由于血统而结合在一起的，他们反对外来人主张平等权利，认为这是对于他们生来固有权利的一种篡夺。”[6]因此，初生时的罗马法律具有很强的封闭性，罗马人不愿意把获得法律保护的权利赋予外来人。此外，占人口绝大多数的奴隶，甚至享有市民权的妇女以及处于家长权之下的家子也被排除在罗马法主体之外。依罗马法规定，奴隶在法律上是权利的客体而非主体；罗马妇女在相当长的一段时期内尤其是在罗马法初期未取得法律主体的资格，其为法律行为须在监护人的同意下进行；在罗马，处在家长权之下的家子都不能成为法律关系的主体，独立地实施法律行为。可见，在罗马具备法律主体资格的人只占其人口的一小部分。总之，早期罗马法的主体非常有限。与此相适应，就罗马法所有权制度而言，在早期罗马法阶段，其所有权主体也同样非常有限。
（二）法律关系的客体范围窄小
罗马法在其形式主义严重的时期，其客体范围非常狭小，这也是其形式主义特征的显著表现。就其所有权客体而言，在罗马古代社会中，土地是非常重要的生产资料，法律一般都对土地的所有权予以严格的保护，但即便如此，早期罗马法的土地所有权的客体范围也是非常狭窄的。换言之，在早期罗马法阶段，不是罗马境内的所有土地的所有权都能平等地得到法律的保护。在罗马法的早期阶段即罗马市民法阶段法律仅调整意大利土地的所有权（最初只限于拉丁姆地区，范围更为狭窄），而大量的外省土地则不是市民法所有权的客体。其时罗马国家的土地被分为两个部分，即意大利土地和行省土地。罗马人在意大利境内扩张时，采用赋予被征服地区的居民以完全的市民权或将该地区的土地分配给罗马市民的方式，从而使意大利境内的土地全都具有了“罗马地”的资格，对于这一部分土地，罗马市民可以私有，受所有权制度的保护。但对意大利以外设立的行省土地（被授予“意大利邦”的除外）则由罗马国家公有，任何人包括罗马市民在内只能行使占有权或用益权而不能享有所有权，占有者或使用者应向国家交纳赋税。换言之，罗马行省的土地不在罗马市民法所有权的保护范围之内，其所有权最初只受裁判官法，后来又受万民法的调整，先后形成裁判官法和万民法所有权。然而裁判官法所有权毕竟只是事实上的所有权，依罗马市民法规定，事实所有权人不享有法律上的所有权，仅享有诉讼上的“抗辩权”，这对保护当事人的权益无疑极为不利；后来在最高裁判官法的基础上形成的万民法所有权虽然较之裁判官法所有权更能得到法律的保护，但市民法依然不承认其所有权，一旦有人依市民法向万民法所有权人追索所有权，后者只能依“长期时效”制即长期占有某物（该制度规定，凡是占有人和所有人居住在同一行省的，取得时效为10年，两者不居住在同一行省的，取得时效为20年）而请求法律的保护。可见，万民法所有权制度对所有权人的利益的保护仍不充分。这反映出早期罗马法的客体范围十分狭小，之所以如此，同早期罗马社会的经济发展水平密切相关。前已论及，早期罗马是一个以农业为主的奴隶制小邦，农业是罗马最普遍的产业，也是最关键的部门，有着牵一发而动全身的作用。与此相适应，其财富表现形式主要为土地等农业生产资料，而动产相对来说价值并不大，因而其时的罗马法主要关注于土地，对土地的保护格外重视，因为土地是农业社会的主要生产资料，而采取严格的形式主义有利于加强对土地的保护。
（三）形式重于实质内容
形式重于实质内容是罗马法形式主义的实质特征，即在罗马法中法律行为的形式是决定性的因素，而内容则是次要性的因素。英国法史学家梅因在谈到罗马法的这个问题时指出，“仪式不但和允约本身有同样重要性，甚至比允约更为重要”[7]。如果一个固定形式被遗漏或误用，法律行为便失去效力。相反，如果所有程序和仪式均已正确进行完毕，即具有法律效力，至于法律行为是否反映了当事人的真实意思，法律在所不问。具体就罗马法所有权制度来讲，前已论及，早期罗马法即罗马市民法从所有权移转方式上，把物分为“要式移转物”和“略式移转物”。而依罗马市民法规定，凡“要式移转物”所有权的移转必须采用“要式买卖”和“拟诉弃权”的方式才能发生移转所有权的法律效力，当事人仅仅凭借自身的意思不能导致所有权的移转，他们必须将外界因素引入自己的交易过程中，交易必须通过这些外界因素公开化。易言之，在罗马法看来，一个法律行为是否有法律效力取决于该法律行为的外部形式，而其实质内容则无关紧要。正如英国罗马法专家巴里·尼古拉斯教授所言：“原始制度注重对形式的使用，法律后果并不是产生于单纯的协议或者简单的意思表示。如果要创设或者转让某一权利，必须实施某些特定的行为，或者使用指定的话语。这种行为或者话语就是形式，法律后果就是由这种形式创造的，如果形式没有得到遵守，或者没有完全遵守，就不产生任何法律后果。相反，如果有关形式得到遵守，但存在意愿方面的缺陷（如错误或者恶意），法律后果仍然产生。形式既具有实质性意义，又是充分的条件。”[8]
三、罗马法形式主义的衰落
早期罗马法严格的形式主义是与早期罗马低水平、落后的农业经济相适应的，罗马共和国中期以来，随着罗马领土的扩张，奴隶制经济，特别是手工业和商业的发展，罗马法严格的形式主义已越来越不能满足社会经济生活的需要，给当事人的法律行为特别是民事法律行为带来极大的不便，社会迫切要求突破法律方面的形式主义藩篱。于是在法律方面有着高明技术的罗马人便适应形势发展的要求，对早期严格形式主义的罗马法进行了修改。
由于罗马人既不愿放弃旧有的市民法，又想用法律解决社会中新出现的问题，为恰当地解决好二者之间的矛盾，罗马人于公元前367年设立最高内事裁判官，授予其颁布告示的权利，允许他们在一定范围内自由裁量，从而在不改变市民法的情况下随时应变，后来在其发布的告示中逐渐形成了裁判官法。就所有权而言，裁判官法的重要意义在于突破了市民法所有权移转方式上的形式主义要求，形成了“裁判官法所有权”，该所有权是一种事实上的所有权，凡是依市民法得不到保护的所有权，均可请求裁判官予以保护，比如那些没有遵守“曼兮帕蓄”式和“拟诉弃权”式来进行移转所有权的，就可以采用之。裁判官法所有权的具体保护方法有两种：一是在合法所有人（卖主）对事实所有人（买主）提起诉讼，对物的所有权发生争论时，允许事实所有人提出“买卖成交的抗辩”；二是承认事实所有人在其“善意占有”受到侵害时，以时效已完成为理由而取得合法所有权，使事实所有人可以享受到所有权人的一切权利，这样就弥补了非依市民法取得方式不能取得所有权的缺陷，在很大程度上缓解了民事流转的困难局面。从以上分析可以看出，裁判官法所有权制度突破了市民法规定的所有权移转的繁琐要求。后来随着最高裁判官法的发展，至罗马共和国末期，裁判官法所有权便成为独立于市民法所有权的一种特殊所有权制度。尽管裁判官法所有权在一定程度上突破了市民法的形式主义要求，但裁判官法所有权毕竟只是事实上的所有权，依罗马市民法规定，事实所有权人不享有法律上的所有权，仅享有诉讼上的“抗辩权”，这对保护当事人的权益无疑极为不利。同时裁判官法对于市民法的狭隘民族性并无任何突破。因为市民法采取属人主义原则，所以仅保护罗马市民的利益，而外来人则基本上无任何权利。但公元前3世纪以来，罗马开始发动大规模的对外战争，随着疆域的不断扩大以及对外交往的日益增多，市民法主体的狭隘性因而越来越成为社会发展的障碍。于是在设立最高内事裁判官经验的基础上，罗马又于公元前242年设立最高外事裁判官，由其专门负责审理罗马市民与外来人之间以及外来人与外来人之间的纠纷。其后罗马又在最高外事裁判官告示的基础上形成了万民法。就所有权而言，万民法所有权则更是突破了市民法形式主义的藩篱，作为万民法所有权的移转方式不但不拘形式，而且其主体也不限于罗马市民，只要是自由人都可进行所有权的移转，受让方即可取得法律上的所有权，而不像裁判官法上的所有权那样，受让方仅取得事实上的所有权。罗马万民法上的所有权最常见的移转方式为交付，即无须履行复杂的仪式，只要进行简单的交付就能产生所有权的移转，并得到法律的保护。以后随着万民法和市民法区别的消亡，罗马法所有权移转的形式主义更是大为淡化。到东罗马皇帝查士丁尼时期（公元527年至565年在位），移转所有权不再需繁杂的仪式和手续等外部形式，只要有当事人的合意和物件的交付，即发生所有权的移转。查帝法典中说“：要式移转物和略式移转物的区分太古老，应予以废除。废除无益的含糊不清的区分，使得所有地方的同样的物被归入同一类。”[9]
总之，罗马法律制度经历了由重形式到不重形式的发展历程，特别值得一提的是，罗马法在不断克服形式主义的同时，并未使其内容简单化，相反罗马法的内容却日臻系统和丰富，以致达到了世界古代法的顶峰，从而给后世法律以深远的影响。
四、罗马法形式主义衰落的成因
罗马法之所以能由重形式发展到不重形式，最终突破形式主义的束缚有其内在原因。
（一）商品经济的发展
早期罗马法奉行严格的形式主义，是与当时的罗马社会经济发展水平相适应的。因为早期罗马是一个以农业和畜牧业为主的奴隶制小邦，地域狭窄，其居民基本上是农民，农业在国家经济中的比重极高，农业受到高度重视，罗马当时著名的学者加图（公元前234—前149年）在其所著《田园什事》中写道：“他们（罗马人的祖先）赞扬一个值得称许的人时，他们的赞辞总不出乎‘好农人’ 、‘好庄稼汉’等等，受到这种赞扬的人也被认为受到了最高的推奖。我认为商人是精明能干的人，而且是专心致志追逐金钱的人，但我前面已经说过，这是危险的行业，全然是听天由命的勾当。另一方面说：最勇敢的人和最坚强的战士却都来自农民，他们的称号受到最高的尊重，他们的生活最稳定，最少惹人妒忌，而从事这种行业的人，也最少受人嫌恶。”[10]
从加图的这番话里我们看到，罗马人对农业文明的热爱以及对商品经济本能的敌视，而事实上也正是如此。如罗马公元前218年的克劳狄法案禁止元老经商，即使日后他们可私下雇用代理人从事商业金融活动，那也有碍情面而属例外，因此到公元前2世纪，元老和其他罗马显贵都以地产为重。[11]
与此相对应，早期罗马社会的财富主要表现为土地，其时的罗马人一向认为土地是传统的最正当的财产形式[12]。相比较而言，罗马早期的手工业、贸易和私有制还比较落后，社会经济主要为自然经济，人们对交易安全的关注甚于交易的便捷“，所以象征的行为和庄严的成语便被用来代替了文件的形式，冗长的和繁复的仪式是为了要使有关各造都能注意到交易的重要性，并使证人们可以因此而获得深刻的印象。”[13]因此，这个时期的罗马法具有严格的形式主义特征，凡是重要的法律行为的实施都要符合法律规定的方式，否则不产生法律效力，行为人的权利自然也就得不到保护。这反映出在一个不动产交易数量不多，人员流动不频繁的农业社会中，要求通过特定仪式来表现所有权的变动过程，以满足人们的要求。这种仪式本身包含了基于人们交往而生成的确保权属稳定性和正当性的规则和秩序，是有其时代的合理性的。
罗马共和国晚期以降，罗马的简单商品经济在其农业发展的基础上也相应地发展起来了，到罗马帝国时期，由于对整个地中海地区的稳定统治和较长时期的和平无疑有利于贸易的发展，罗马的上层统治者对于工商业的态度也由冷漠变为积极，元老院贵族也开始涉及手工业和商业，不少新的商路得到开拓。[14]此时帝国的国内外贸易都颇为发达。就国内贸易而言，首都罗马始终处于最重要的地位，其人口已达120多万，是无与伦比的古代最大都市，同时也是帝国最大的商品集散地和内外贸易枢纽。由于其时整个地中海成为其内湖，也使帝国各地交往畅通，贸易无阻。数以千百计的罗马帝国城镇组成了繁盛的商业贸易网，各地区各城市之间通过海上船路、内陆河运、官修大道和古老商路彼此联络，互通有无，商旅往来络绎不绝的景象实为古代所罕见。此期罗马帝国不仅国内贸易甚是活跃，而且其国外贸易也很发达，当时其主要的对外贸易方向有北、东、南三面，同北欧、东欧、南欧，甚至东方的安息、中亚、印度和
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