摘 要： 由于互联网信息的不稳定性和多样性，对于如何在现有法律框架下将互联网信息纳入现有技术的范围存有诸多困难，在分析互联网信息作为现有技术特征的基础上，该文认为，应从以下三个方面将互联网信息界定为现有技术：在公开的时间上，主要应通过建立“豁免网站”名单来确定；在公开方式和地域上，完全可以将互联网信息作为其他的公开方式；在公众可获取性上，应在对互联网信息内容分类的基础上进行区别考虑。同时，对于其他特殊情况则应进行个案分析。
关键词：互联网；专利；现有技术；界定
无论在专利侵权还是专利无效案件中，现有技术总是被用来衡量发明创造是否具有新颖性的客观参照物。因为一项发明创造，不管它能够带来多大的利益，如果被认为是现有技术的一部分，则就没有理由授予其专利权。专利的发展总是与科技同行，无论是在其具体内容上还是对其界定标准上，网络的出现无疑也给专利法的适用带来了一定的困惑，如网络软件是否可授权，网络信息可否作为现有技术等等，对于上述问题，理论和实务界已基本上达成共识［1］，本文也无意于此。但是，在将海量的互联网信息纳入现有技术时，如果仍然遵循传统的现有技术界定条件，则会因为现有法律规定的缺失以及互联网信息与传统现有技术的区别而存在一定困难。因此，探讨在网络环境下如何将互联网信息纳入现有技术的范围，也即如何将互联网信息界定为现有技术就成了当前理论界和实务界的当务之急。
一、现有技术与互联网信息
传统上，对于现有技术，我国理论界和实务界有不同的观点，我国理论界学者定义为“指那些已经被（已经能够被）人们所得到的技术。”并且采取列举的方式对现有技术进行概括。［2］247实务界则定义为“指申请日以前公众能够得知的技术内容，其与时间，地域和公开方式有关”［3，4］144-145，3
我国当前的《专利法实施细则》则作了更加细致的描述，在《专利法实施细则》中第三十条规定“……是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术”。
欧洲专利公约epc第54条（2）将现有技术定义为“应当认为，现有技术包括在欧洲专利申请以前，以书面或者口头描述的方法，依使用或者其他任何方式，可为公众所得知的一切东西（信息）”。wipo则将其定义为“是指一项发明在专利申请的申请日之前，或在申请优先权情况下的优先权日之前公众所获知的所有知识的总体。”［5］但是，上述所有的现有技术定义中似乎都不包括互联网信息。
关于现有技术是否应该包含互联网信息，有论者对此从互联网信息作为现有技术符合专利法的原理、互联网已成为信息获取的主要手段以及互联网信息具有现有技术的根本属性三个方面进行了详尽的论述，［1］还有论者从现有技术的三性方面论述了互联网信息可作为现有技术。［6，7］日本特许厅则发布了《处理在互联网上公开的技术信息作为现有技术审查指南》，在该指南中，更是明确了日本《专利法》中的“线路”指的是双向传送线路，一般包括发送和接受两个通道，即我们所说的网络线路。
实务中，各国审查员在进行现有技术检索时，也会自然地将互联网上的信息作为评价现有技术的间接或直接来源，这在各国专利审查中已是不争的事实。尽管美国并没在其《专利法》中明确规定互联网信息可以作为现有技术，但在美国专利商标局编写的《专利审查程序手册》（manual of patent examing procedure即mepe）第2128条中明确规定“电子公开物包括在线数据库和互联网公开物，如果此类公开可为任何与此技术相关的人所获知”。
可见，将互联网信息作为现有技术无论是理论上还是实务上都已经不存在问题。
二、作为现有技术的互联网信息的特征
尽管将互联网信息作为现有技术已成为必然的趋势。但是，如果将互联网上公开的所有信息作为现有技术却存在许多问题，因为互联网信息与传统现有技术相比，存在以下明显的特征：
1.信息内容的不稳定性。在互联网中，许多网站特别是新闻网站，由于对信息的时效性要求，会频繁地对其网站上的内容进行更新修改，经常会出现一小时甚至几分钟前后网站上的信息就大不一样；其次，黑客技术的扩展也很容易使心怀不轨的人能够轻易地修改互联网上的信息内容和信息的公布时间。由于互联网信息的不稳定性，带来了该信息存在时间和内容的不确定性，最终影响到公众对该信息的可获取性，而如果公众不可能有足够的时间来得到该信息或者得到的是不正确的信息，则又如何能将该信息称之为现有技术？
2.信息形式的多样性。互联网上的信息有加密和不加密信息，如有些网站要进行注册登录后才能进入，或者只有本站注册并缴费的会员才能浏览；有即时信息和保留固定时间信息，如聊天工具qq中发送的信息通常都不会被保留，而bbs和论坛栏目中发布的的信息则可能会有期限保留；有向单个人发送的信息和向多人发送的信息，如电子邮件e-mail发送给个人的邮件和qq聊天中发送给聊天对象的内容，还有向所有会员发送的群发邮件或聊天群中向所有的群用户发出的信息。这就使得，对于互联网上的信息适用统一的标准来界定其是否可作为现有技术存在很大困难。
三、互联网信息作为现有技术的界定
目前，无论是理论界还是实务界一般都认为，我国专利法对现有技术主要从以下四个方面来界定：一是时间上必须确定该现有技术出现于本专利申请日之前；二是地域上，采取混合性标准，即对出版物公开的现有技术采取世界公开标准，其他方式公开的现有技术则采取国内标准；三是公开的方式，有出版物公开、使用公开和其他方式；四是公众的可获取性，该公开的现有技术必须是能够为公众所得到。［8］也即通常所说的现有技术的三要素：时间要素、地域要素、公开要素加上公众可获得性，互联网信息要作为现有技术也不能例外。接下来，笔者就从这四个方面来探讨如何将互联网信息界定为现有技术。
（一）确定互联网信息的公开时间——时间要素
笔者前面已经论述过，由于黑客技术的扩展，互联网信息时间如果简单地依据信息文件所显示的时间来确定肯定是不符合实际的。日本特许厅在《处理在互联网上公开的技术信息作为现有技术审查指南》中指出，对信息是否在申请日之前公开这一问题的回答应基于引用的电子技术信息所载明的时间，公开的时间应按照将互联网信息在各自网站公开的国家或者地区的时间转化为日本标准时间来进行确定。从上述内容可得出：第一，日本特许厅不会采用未载明公开时间的互联网信息为现有技术；第二，网站公开时间可以用来判断该互联网信息的公开时间，但该网站公开时间仅作为认定该信息公开时间的基础，只有在对该时间“进行确定”的判断后，才能确定其具体公开时间。［9］而美国《专利审查程序手册》第2128条中也有类似的原则性规定：未包含公开时间的互联网信息或在线数据库不能作为现有技术。笔者认为上述日本特许厅的做法可取。原则上，未载明公开时间的互联网信息不能作为现有技术；其次，已载有公开时间的互联网信息是否可以作为现有技术应进行个案考察。
对于如何来确定互联网上信息的具体公开时间，日本的上述《指南》列举了一个“极少怀疑成分”信息的网站，并明确对于在上述网站公布的信息，其公布的时间就可以直接引用为该信息的公开时间。
而欧洲专利局则在2005年检索与提供文件方法座谈会的研究报告中给出了一些建议。该报告认为：
1.对于互联网上相当数量的可得信息而言，没有什么标记可用来确定信息初次为公众可得到的时间，但为了对公众可得性有个大概的指示，确定一下日期有时会有帮助：电子文件最后进行修改的日期；文件归入服务器目录的日期；搜素引擎在特定地址首次访问的日期。
2.对于一些文件，比如某些期刊的论文或文章，人们可以早于书面出版物之前在互联网上得到，这时互联网上给出的日期就是epc第54(2)条下公众可得的有效日期。
3.对于pdf等类似格式的文件需格外注意，虽然在文件工具窗口可以获得文件创作的日期、最后修改的日期，但应与公开日期相区别。
从上述国家或组织的有关规定可以看出，在确定互联网上信息的具体公开时间时，首先，应根据该信息公开网站的性质来确定，对于一些信誉度高的网站信息，称之为“豁免网站”，可以将该信息在网站公布的时间直接作为其具体公开的时间；否则，则将该信息的公开时间推定为其在网站上的发布时间、文件的最后修改时间或搜索引擎首次访问的时间，但如果不同意该时间为该信息公开时间的一方有相反的证据，则该时间可能被推翻，也即通过个案中的举证责任分配来最终确定该信息的具体公开时间。
（二）互联网信息应视为公开出版物还是属于其他公开方式——地域要素和公开要素
互联网信息作为现有技术，其究竟是属于出版物公开还是属于其他方式公开，学者们似乎无一致意见，一种观点认为应重新解释现有技术的定义，也即修改我国《专利法实施细则》第三十条关于现有技术定义，通过对其中的出版物的重新定义将互联网上的信息包含到我国现行法律规定的出版物中，或者修改非出版物的地域限制为绝对标准，从而将互联网上的信息纳入到其他公开方式的现有技术中。［1］还有种观点认为应划分到出版物类，认为“解决这一问题的办法很简单，就是在审查指南中对出版物的定义再做具体改动即可，最稳妥的办法就是直接修改概念……”，并提出了具体的修改。［5，7］笔者以为，基于互联网信息与传统出版物的明显差异，其明显的网络虚拟特征以及人们长期习惯的出版物概念，不能简单地通过扩大解释我国专利法中出版物的概念来将互联网信息纳入出版物中；其次，由于其他公开方式中的地域限制问题，如果简单地扩大地域的限制为绝对地域标准，则会对我国专利的审查工作，即实务带来较大的冲击和影响，同时也会带来了举证难等许多实践中的问题，不利于纠纷的及时解决；还有，在我国，修改上述法律法规的程序比较漫长，修法成本也大。
其实，美国专利商标局对《专利审查程序手册》的修改给了我们启发。美国专利法和我国专利法一样，对于现有技术的界定采取的是与我国相同的混合标准或称相对标准。［7，8］但美国在将互联网信息纳入现有技术时并没有修改其专利法，而是将其“视为”公开出版物，修改了其《专利审查程序手册》。笔者以为，其根本的原因在于：美国认为，对于互联网信息而言并不存在一个地域性问题；其次，互联网信息与公开出版物具有相同的绝对公开、全世界公开的效果，但仍然不能称之为出版物，类似于我国著作权法上法人或非法人组织可视为著作权作者，但其不可能是著作权的真正作者。事实上，任何地方上载或存放的信息，只要是进入了互联网，“由于互联网的无国界性，就意味着在全世界范围内公开和使用，因此并不存在国内使用的可能。”［6］换句话说，互联网信息应该是能够在本国内通过互联网来获取的信息，否则的话，它还能叫互联网信息吗？因此，考虑到上述修法成本等原因，而我国《审查指南》的修改相对比较容易些，可以由国家专利局通过修改《审查指南》或发布审查指南补充规定的方式，将互联网上的信息作为专利法实施细则中规定的现有技术的“其他方式”即可，而完全不必将互联网信息视为出版物或对专利法及其细则作修改。
（三）如何来确定互联网信息的公众可获取性
1.互联网信息的公众可获取性。现有技术的公众获取性就是指技术信息处于这样的状态，它能够被非特定的个人看到，并且无需暗示该信息已被实际使用，公众可获知性是贯穿整个现有技术的精髓。［7］传统现有技术对公众可获取性考察的关键在于该信息或技术处于“能够为公众获知的状态，即所谓‘公众想得知即可得知’的状态……，至于是否确实有人得知，则在所不问”。［4］
在网络环境下，对于普通公众从互联网上获取信息来进行创新活动已不是问题，但是，正如我们前面已论述过的，由于互联网信息的不确定性和多样性，简单地将将所有的互联网信息作为现有技术肯定是存在问题的，因此，在考虑将互联网信息作为现有技术的时候，我们必须另辟捷径。
2.互联网信息的公众可获取范围。笔者认为，尽管我们不能将互联网上的信息绝对地作为现有技术，但是可以考虑将互联网信息根据其基本特征做某种划分，从而对互联网信息的公众可获取性进行区别对待。
第一，开放性无偿信息与加密性有偿信息。互联网上的信息，根据其是否可以直接通过点击链接而无需输入交费获取的密码或口令可分为开放性无偿信息与加密性有偿信息，前者主要包括一些普通的新闻网站、个人网站、论坛或bbs等，该类网络信息的共同特点就是用户无需付费就可以通过直接访问或注册用户而登录浏览网络上的信息，一般可以分为两种：第一种为免登录网站信息，如新浪网站等一些新闻网站信息，通过上网后输入网址就可以充分浏览到其网站上的免费新闻信息；第二种为登录访问信息，如一些免费论坛、bbs网站上的信息，用户必须根据该网站的要求先进行注册，取得用户名和口令后才可以据此登录网站进行浏览其站内的免费信息。因上述两种信息与我们普通的其他纸质信息如报刊新闻或出版物等一样具有开放性，即只要你安装并接通了互联网络，你就可以通过点击或登录来访问浏览这些开放性的无偿信息内容，因此，这些信息当然具有公众可获取性。后者主要有会员访问信息，如有些网站要求进入者必须根据要求并付费后取得用户名及密码后才能登录进入访问浏览站内信息，对于该类网站信息，尽管有不同的意见，但学界基本达成一致的意见，即只要网站对付费用户对象没有特殊要求，如未附有某种先前注册时约定的保密义务或行业习惯上的默示义务，并且完全符合一般公众的条件，该类网站上的信息同样可以归入现有技术的范围［5，10］，具有公众可获取性。
第二，网络保留信息与即时网络信息。这是根据信息在网络上保留时间长短来进行划分的，网络保留信息是指该信息在互联网上保留了足够长的时间，一般是指该保留的信息可以为一定数量的网络浏览者——公众所查看到，如新闻网站上的信息，论坛内、bbs上的信息。对于该类信息，即使其并不直接出现在所进入的网站上，但也可以通过一些搜索工具如站内搜索或搜索引擎google等查找后间接找到。考虑到网络技术的发达，任何技术领域的普通技术人员都会使用上述方法来查找信息，因此，该类信息通常也应属于公众可获取的信息范围。另一类是即时网络信息，即该类信息在网络上未能保留足够长的时间，其短暂时间仅使当时在线的某些人浏览到，有时可能只是发布者和管理员看到而已，如某人上传信息到某论坛上，因为该信息不符合论坛的要求而很快被管理员发现并删除。日本特许厅的《处理在互联网上公开的技术信息作为现有技术审查指南》认为，信息公布的时间并不足以使普通公众有效访问时，这样的信息是不被公众可得到的信息。学者维哈尔施特等在《现有技术在互联网上的公开：欧洲的观点》一文中也明确表示：短暂时间的公开并不能认为可以构成现有技术，尽管很难证明在互联网上的公开事实仅是因为出现了短暂的时间和恶意行为。［7］笔者基本赞同上述观点，因为，即时网络信息由于存在网络上的时间太短，以至于根本不可能被一般公众所接触到，当然也就不可能被本领域的技术人员利用，因此其不具有公众可获取性。
但上述观点唯一难以解释的是，被公众所有效访问的足够长时间应如何解释？足够长时间可以采取主观性标准和客观性标准来解释。如果采取客观性标准，则法律上就应规定一个具体的信息保留时间，但这显然是不符合现实的，比如我们规定3天的保留时间，也即确定互联网上的信息只要在任何网站超过3天时间既可以作为现有技术。但现实中网站情况各不相同，有些网站如专业网站或会员网站由于访问的人少，甚至可能从信息上载到申请日的很长一段时间内（超过3天）根本就没有人来访问过该网站，该信息也就不可能被相关公众所得知，因此，客观性标准是行不通的。笔者认为，可以参考前面有关互联网信息公开时间的论述，对于被列入到“豁免网站”名单的网站信息，无论其公开的时间有多长，只要其在上述网站公开过就具有公众可获取性，即采用客观性标准；而对于其他网站上的信息，则应在个案中通过双方的举证责任分配来确定具体的公开时间，也即采取主观性标准。
第三，单向网络信息和多向网络信息。这是根据信息发布对象的多少来划分的。单向网络信息是指信息仅在单个的网络用户之间进行流通，而不泄露给第三者，如我们经常使用的普通电子邮箱、qq之类的即时聊天工具以及聊天室内的私聊等信息，该类信息通常因为公开的对象有限，不可能被一般的公众所获知，所以也不具有公众可获取性。而多向网络信息，是指该信息是面向多人传递的，从而有可能会被一般的公众所获知。该类信息又可以分为不特定对象的多向信息和特定对象的多向信息，前者由于信息可能被任何不特定的对象所获得，所以构成现有技术的一部分。后者则应区别对待，对于那些只向特定的有某种保密性义务对象发布的信息，如某公司向本公司内部特定级别的管理层员工发送的邮件，显然不足以为一般的公众所了解，因此不具有公众可获取性，而对于那些向特定的但不存在保密性义务的对象发布的信息，如某网站仅向本站已注册用户发布的信息，或公司向普通员工发布的信息，则应具有公众可获取性。
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