腐败犯罪领域存在形形色色的刑法规避现象，如何应对，理论界没有达成共识，相关立法和司法处理混乱无序、问题丛生。不能将刑法规避行为简单地等同于一种新型腐败手段，或者仅针对某一类型的腐败犯罪刑法规避行为提出具体的刑事处置对策。应从规制刑法规避问题的视角展开理论架构，在梳理刑法规避行为基本特征的基础上对腐败犯罪刑法规避行为进行刑事评价。具体的法治措施是：通过立法的及时调整限缩腐败犯罪刑法规避现象的存在空间，同时出台有关腐败犯罪刑法规避的司法解释，以统一裁判尺度。
近年来，我国不断加大反腐力度，腐败现象得到一定程度遏制。但由于腐败犯罪本身具有隐秘性以及我国刑事立法存在一定的漏洞，实践中以新的行为类型逃避刑事制裁的现象屡见不鲜。通过法律修订或司法解释的形式进行犯罪圈调整，最大程度地缩小刑法规避现象的滋生空间，显得尤为必要。
一、腐败犯罪刑法规避的概念厘清
我国刑事立法中并没有刑法规避这一用语。法学理论中有法律规避这一专业术语，该术语来源于古罗马法学家提出的欺诈法律行为。①“从事法律所禁止者，系违反法律;虽不违反法律之文字，但迂回法律旨趣者，即脱法行为。”②目前，国内法学界对法律规避的讨论更多的集中于国际私法领域，主要涉及不同国别的法律的选择适用问题，也有对传统意义上的私人纠纷解决回避国家法律适用的分析。总体而言，国内法学界对刑法规避问题没有给予足够重视，关于刑法规避的概念尚未形成一致认识。
关于刑法规避的内涵与外延，有学者认为，刑法规避是“刑事关联人员故意制造一些与无罪、轻罪、不处刑、处轻刑的连接因素，以避开刑法对犯罪嫌疑人、被告人定罪甚至定重罪，处刑甚至处重刑的行为;或者故意制造一些与有罪、重罪、应处刑、处重刑的连接因素，以避开刑法对犯罪嫌疑人、被告人无罪、轻罪、不应处刑、处轻刑的行为”③。另有学者认为，刑法规避是“利用法律规定中的漏洞有意避免承担刑事责任的行为”④。这两种观点都在一定程度上揭示了刑法规避的特征，但都有失偏颇。第一种观点将犯罪嫌疑人、被告人追求有罪或加重刑事责任的情形也划入刑法规避的范畴，不适当地扩张了刑法规避的边界。刑法规避的核心特征是行为人在趋利避害的心理指引下通过制造或者改变连接因素而达到脱罪的司法效果，而不是追求相反的司法效果。第二种观点概括得过于简约，不能发挥概念的区分作用。
笔者认为，所谓刑法规避，是指具备刑事责任能力的自然人或单位为了逃避刑事制裁，利用刑法漏洞，通过改变或制造某种与定罪相关的事实而达到无罪处理的司法效果的行为。根据刑法理论，刑法漏洞包括真正漏洞与非真正漏洞，前者指“刑法对应予规范的类型没有加以规范而形成漏洞的情形”⑤，后者指“刑法有相关规定，只是由于受语言的特点所限或者因案件新类型的出现等原因使刑法的适用遇到困难的情形”⑥。真正漏洞是立法者因疏忽或基于一定的立法考量而产生的，根据罪刑法定原则，利用真正刑法漏洞所实施的行为只应作无罪处理，不存在司法解释的空间，也就不成立法律规避，因而刑法规避是针对非真正刑法漏洞而言。
实践中容易将腐败犯罪的一些新型手段与刑法规避行为相混同。实际上，二者是包含与被包含的关系，前者除了刑法规避行为，还包括单纯的逃避刑事法律责任的行为。逃避刑事法律责任是指，某行为已经触犯刑事法律而构成犯罪，但行为人故意销毁罪证或逃跑躲避，以避免承担刑事责任的行为。而刑法规避是特指利用刑法漏洞的行为，其具有社会危害性，但本身并不具备刑事违法性。⑦
二、我国有关腐败犯罪刑法规避的立法及司法现状
腐败犯罪刑法规避问题主要是由立法不足所致。纵观我国《刑法》对腐败犯罪入罪条件的历次修正，法律修订与修法背景之间呈现出这样一种互动关系：立法机关修法—行为人寻找漏洞进行规避—立法机关针对规避行为再次修法—行为人继续寻找漏洞进行规避。由于实践中总是有新的刑法规避行为产生，所以刑事立法难免显得滞后与不足，司法实务部门缩减刑法规避行为的空间也就比较有限。我国现行刑事立法及司法在规制腐败犯罪刑法规避方面存在的问题主要表现在以下五个方面。
1.《刑法》修订方式存在瑕疵
立法者在设定腐败犯罪入罪条件时应遵循基本的立法原理并保持法条之间的协调，但这一点在《刑法》修订中被有意或无意地忽视了。比如，为了将利用影响力受贿的情形纳入刑事法网，《刑法修正案(七)》规定在《刑法》第388条之后增加一条作为该法条之一。由于《刑法》第388条既没有规定独立的法定刑，也没有设置独立的罪名，在其后增设一个有罪状和独立法定刑且构成独立罪名的条文，显然是不妥当的。并且，《刑法》对贿赂犯罪基本上是按照行为方式而不是主体身份进行规定的，这样修正会使《刑法》条文之间出现矛盾。⑧
2.《刑法》关于腐败行为入罪的对象范围过窄
我国《刑法》是以传统犯罪对象为基础设定腐败行为入罪条件的，这已经滞后于现实发展，突出表现在《刑法》对构成受贿罪设定了“财物”要求。虽然相关司法解释已经将这一要求扩展为财产性利益，但对于利用非财产性利益进行权钱交易的行为是否构成受贿罪仍然值得商榷。立法者当初将受贿罪的对象限定为财物是与理论界对受贿罪本质的传统认识密切相关的，当时刑法学者普遍认为受贿行为构成犯罪是因为其侵犯国家机关的正常活动、侵犯公私财产所有权、侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。随着社会的发展和理论研究的深入，学界已不再固守这样狭隘的认识，而认为受贿罪侵犯了国家公权力的不可收买性，贿赂的范围不应限于财物或财产性利益，而是一切能够满足人的欲望的利益和需求。⑨在社会现实已经发生明显变化的情况下，《刑法》仍未对受贿行为入罪的对象范围进行调整，显然给刑法规避现象提供了广阔的滋生空间。
3.一些刑法规范的用语不够科学
比如，《刑法修正案(七)》增设了利用影响力受贿罪，但何为刑法意义上的影响力，相关立法解释和司法解释并没有明确，学界对此众说纷纭。有学者认为，影响力是指对他人的行为或思想能够起到一定促进或改变作用的无形力量，其实质是一种控制力，行为人和被利用的国家工作人员通过职务便利或者地位产生的影响就是利用影响力受贿罪中的影响力;⑩还有学者从影响力作用方向的角度，认为利用影响力受贿罪中的影响力限于非权力性影响力，即与某国家工作人员关系密切的非国家工作人员基于情感、资历、地位、威望、经济利益等非权力性因素而对该国家工作人员的思想或行动起作用的能力。这些争议实际上是立法用语不科学所致。
4.司法机关将腐败犯罪的入罪门槛不适当地抬高导致犯罪圈收缩
2000年最高人民法院发布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》提出：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”2007年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”以上规定对期权腐败行为作了一定程度的规制，但由于设定了事先约定这一门槛，导致无事先约定的期权腐败行为得以逃脱刑事法网，从而不适当地限缩了受贿罪的范围。
5.司法机关对腐败犯罪虚置入罪条件导致刑法打击边界不适当的扩张
在重刑主义思维定式的影响下，为了实现对刑法规避行为的入罪处理，司法机关往往通过虚置入罪条件来实现犯罪圈的扩张。这种弥补刑法漏洞的做法有利于回应社会关切，但从长远来看是对罪刑法定原则的背离。如感情投资型受贿罪是以人情往来为名、行权钱交易之实的新型受贿犯罪，出于反腐败的现实需要，司法机关事实上采取了对《刑法》规定的“为他人谋取利益”的受贿罪构成要件进行实质消解的策略，这是突破罪刑法定原则的危险做法。“往往是只要请托人与受财人之间具有职务上的相关性，例如属于行政上的相对人，再予以照顾等这样十分笼统的请求下，就视为明知有具体请托事项而收受，认定其收受行为具备了为他人谋取利益的要件。这样一种对具体请托事项的理解，无形之间消解了为他人谋取利益这一受贿罪的构成要件，因而有所不妥。”针对收钱不办事型受贿行为，2003年最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，国家工作人员明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。该司法解释通过虚置为他人谋取利益的构罪要件来实现对刑法规避行为的入罪处理，实质上削减了受贿罪的构成要件。
三、我国应对腐败犯罪刑法规避问题的法治路径
1.通过立法调整限缩刑法规避的滋生空间
第一，综合采用经验理性主义和建构理性主义的立法理念。英国著名学者哈耶克指出：在人类社会的立法模式中，向来有经验理性主义与建构理性主义两种不同的思路，前者认为文明乃经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果，而非一般人所能想象的条理井然的智识或设计的产物;后者认为人生来就具有智识的和道德的禀赋，这种禀赋能够使人通过审慎思考而型构文明。这两种思路生成了两种不同的立法理念：一种是渐进性地试错，另一种是教条式地周全规划。笔者认为，立法者不仅要尊重社会现实，还要在追求价值理性的基础上进行观念建构，故在设定腐败行为刑法规制的边界时，应综合采用上述两种立法理念，将对刑法规避行为的评价置于特定背景下予以考虑。
第二，将“厉而不严”的刑法结构调整为“又厉又严”。腐败犯罪高发与我国“厉而不严”的刑法结构有着密切关系，因此，实现对刑法规避现象的有效应对，就要及时调整刑法结构。对于如何调整，学界存在不同观点。有学者建议采取“严而不厉”的刑法结构，即根据司法实际，适时将界定犯罪概念的定性加定量模式修正为定性模式，严密刑事法网，同时将刑罚体系由重刑主义向轻刑主义转变，限制重刑和酷刑的适用。有学者认为，“厉而不严”的刑法结构所暴露出的问题并不必然导致我国应实行“严而不厉”的刑事法治，尤其是在应对大量贪污贿赂犯罪的情形下，不仅要严密刑事法网，还要保证刑罚的供应量，使刑罚保持相应的威慑性，因而刑法结构应采取“又厉又严”的模式。笔者赞同后一种观点，原因在于：社会生活是不断发展变化的，刑法的调整范围也应随之改变，尤其是在因刑法规制不足而产生漏洞进而导致刑法规避现象大量出现的情况下，一味地收缩犯罪圈显然是不妥当的。即使坚持刑法谦抑性理念，也并不意味着刑事立法只能向无罪化甚至无刑化发展，故通过严密刑事法网来限缩刑法规避现象的存在空间是毫无疑义的。至于是否顺势将刑罚的严厉性予以保留，笔者持肯定态度，但认为保留的程度应具体把握。长期以来，我国刑罚体系存在“死刑过重、生刑过轻”的不均衡现象，死刑与生刑的衔接存在很大问题，如果忽视这一背景，盲目强调削减刑罚手段的严厉性，将不利于罪责刑相适应原则的落实。至少从目前来看，刑罚体系的调整应在控制死刑罪名减少的前提下进行，应保持刑罚的适当严厉性。
第三，通过增设新罪的方式构建腐败犯罪集群。我国如何增设新罪以有效应对新出现的腐败犯罪刑法规避行为?对此，有学者提出，可以将《刑法》第八章的贿赂犯罪进行整合，形成统一罪名。具体而言，将受贿罪与单位受贿罪合并，统一为公务受贿罪;将行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪合并，统一为公务行贿罪。笔者认为，这种颠覆性地增补罪名的做法不可取，不仅会造成《刑法》罪名体系的混乱，不符合法律经济学的要求，还会造成司法实务部门无所适从，浪费立法资源。在已有罪名的基础上将新出现的刑法规避行为纳入新的罪名体系是比较符合实际的，当然，增设新的罪名应与已有的刑罚体系保持协调。我国《刑法》第164条第二款规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，但没有规定外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪，可以考虑增设后一罪名。针对事先无约定的离职后收受贿赂、索取贿赂的行为，可以在《刑法》中设立职后受贿罪进行规制。对此，有学者认为也可以设立刑法规避罪进行规制，笔者认为这种主张不符合现实。首先，刑法规避行为虽然具有相当的社会危害性，但如果径直在《刑法》分则中规定刑法规避罪，就弊大于利。刑法规避罪的构成要件很难科学设定，因为刑法规避行为存在于各种具体犯罪中，其侵犯的法益既包括公法益也包括私法益，将其归入任何一类犯罪都不合适。其次，在《刑法》总则中规定刑法规避罪也不合适，因为总则属于一般原则性规定，司法实务中对于腐败犯罪刑法规避行为并不能直接根据《刑法》总则进行定罪处罚。最后，针对刑法规避这一内涵并不十分明确的行为直接设立刑法规避罪，将虚化其他具体犯罪的构成要件，造成《刑法》边界的无限扩展，不利于落实罪刑法定原则和实现《刑法》的人权保障功能。 第四，运用立法技术调整腐败犯罪的构成要件。在不新增罪名的前提下，可以通过对腐败犯罪原有构成要件的改造，达到明确入罪门槛的效果。首先，运用系统论协调《刑法》条文之间的关系，减少内容上的冲突。根据系统论，如果一个系统的诸元素相互契合，这个系统所发挥出来的功效就会大于每个元素单独作用的总和。立法部门可以运用系统论的整体性、关联性、层次性、统一性等理论，架构衔接紧密的腐败犯罪规制体系。比如，为了使《刑法》第388条与《刑法修正案(七)》对该条增加的内容相协调，可以将该条中“以受贿论处”的规定删除，并增设相应的法定刑，这样既符合《刑法》对贿赂犯罪以行为方式分类的要求，又解决了《刑法》修正后条文内容相互矛盾的问题。其次，扩展腐败犯罪行为对象的涵盖范围。例如，从受贿罪的立法目的来看，设立该罪是为了保证公权力的不可交易性，行为人收受利益的形式并不是判断受贿行为是否入罪的关键，况且随着社会的发展，非财产性利益也可以满足受贿人的某些需求，故应将非财产性利益纳入受贿罪的对象范围。《联合国反腐败公约》第18条将贿赂的对象明确规定为不正当好处，“不正当好处”的内涵存在一定的模糊性，如何界定“不正当”也存在争议。为避免出现因司法适用不统一而导致腐败行为脱罪的情形，笔者建议以“能够满足人的需求与欲望的一切利益”为受贿罪的对象。同时，为了防止打击面过宽，可以通过刑事立法解释或司法解释的方式对“利益”的边界予以限缩。最后，设置兜底条款或采用模糊性的立法语言。设置兜底条款可以有效缩减刑法规避现象的滋生空间，如《刑法》对利用影响力受贿罪就设定了“其他与该国家工作人员关系密切的人”这一兜底要件。兜底条款的设置在一定程度上是以牺牲刑法规范的明确性为代价的，故立法部门对此应持审慎态度。同时，为了维持《刑法》的基本稳定，使其能够适应不断变化的社会现实，可以在法条用语方面保持一定的模糊性。具体而言，可以在腐败犯罪定罪标准上使用“情节严重”“其他”“等”等比较含混的立法用语。实践中，行为人一般是利用《刑法》设定的入罪标准过于刚性而实施刑法规避行为的，采用模糊性立法语言可以在很大程度上软化这种刚性，使司法机关在应对刑法规避现象时拥有更广泛的解释空间。
2.通过司法解释实现对刑法规避的科学应对
在我国刑事法治领域，面对新出现的、刑法无法有效应对的行为类型，传统做法是诉诸立法修正，而对刑法解释关注不够。为了维护刑法的权威性，可以以解释刑法而非批评刑法的方式来实现对刑法规范先天具有的不周延性、不圆满性、不明确性所导致的漏洞的填补。当立法者没有及时修补腐败犯罪刑法规制的漏洞时，司法者可以在遵循罪刑法定原则的基础上，运用适当的解释方法，深入挖掘《刑法》条文本应具有的规制内容，实现对刑法规避问题的有效处理。为了统一裁判尺度，司法部门可以采取制定关于腐败犯罪刑法规避的司法解释或者发布相关指导性案例、典型案例、公报案例等形式。
第一，采取适当的解释方法实现入罪效果。通过司法解释应对腐败犯罪刑法规避问题时，应首先考虑形式解释的方法。如果《刑法》条文已经明确某行为不符合具体犯罪的构成要件，就应作无罪处理，而不能假借历史解释或体系解释进行有罪判定。当通过形式解释无法准确适用《刑法》且存在一定的司法解释空间时，方可进行实质解释。换言之，运用形式解释判断刑法规避行为是否入罪存在争议时，实质解释便发挥着限定犯罪圈的作用，而不是单纯的入罪功能。比如，在对利用影响力受贿罪中的“影响力”进行解释时，可以先进行语义解释，之后仍有进一步解释的空间时，便进行实质解释，结合案件事实进行综合判断。具体而言，在判断受贿行为是否利用“影响力”时，可以根据日常生活经验，看行为人是否实施了请托行为，是否有影响国家工作人员判断的行为等。
第二，删除司法解释或司法文件中添加的构罪要件。司法部门应对腐败犯罪刑法规避问题时超越权限，以司法代替立法的形式添加的构罪要件，应及时通过新的司法解释予以删除，以减少利用该要件进行刑法规避的现象。如可以删除最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》关于受贿罪“事先约定”的构成要件，以破解司法机关打击“无事先约定”的期权腐败行为的困境。具体而言，可以在新的司法解释中明确规定，行为人在接受财物时只要明知相关财物是其在职时为请托人谋利益的职务行为的报酬，其接受财物的行为就可构成受贿罪。实际上，这是对立法设定的受贿罪构成要件的“宣示”，是在还原受贿罪的本来面目，并没有对受贿罪的构成要件作实质性改变。
作者：葛晨亮 来源：中州学刊 2016年6期
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