论文摘要：尽管在期待可能性理论的法律归属、地位和标准等方面还有纷争，但它已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说，这是一个不争的事实。在大陆法系国家，期待可能性不仅是衡量犯罪成立与否的规格因素，而且具有减免责任之功效。社会转型期的我国倘若引入期待可能性理论，对现实许多疑难、争议案件可作出令人信服的阐释，有助于凸显我国刑法的谦抑性与制约国家刑罚权，并丰富我国的刑法理论和研究方法，当然，这会导致我国犯罪构成理论体系的重构。
论文关键词：期待可能性；责任阻却；犯罪构成理论
一、问题的产生及影响
在大陆法系国家，期待可能性是指“在行为者实施犯罪的场合下，在行为时的具体状况下不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为”¨或“在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性”，即当一个人的行为在客观上违反了法律规定，危害了社会秩序，要不要进行惩罚，除要有责任能力和相应的主观心理事实，还要考虑行为“附随情况”下，能否期待他实施合法行为若违法行为具有不可选择性，则不应认为他的行为具有主观恶性而构成“有责性”进而构成犯罪。它实际上是人类固有的怜悯之心和“法律不强人所难”法谚的展现，“是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论”，体现了法律的人文谅解与宽容。尽管期待可能性的有无需要法官的认定，尤其是对超法规事由的阐释，容易导致被告人以此阻却责任，从而冲击成文法的权威和法秩序，但因其考量了行为人自身境遇，考量了社会和日常生活的“情理”，实现了处罚结论的实质公正、实现了刑罚的谦抑性，从而拉近了法与民众的距离，培养了民众对法的认同，因而，它确实“具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用’’。
促使人们关注期待可能性是规范责任论的重大功绩。此前的心理责任论认为，责任就是以认识为内容的心理状态，之所以要归责于行为人，是因为行为人认识了结果或虽然没有认识但能够认识结果。认识了结果的故意和能够认识结果的过失是责任的两种形式。而20世纪初的规范责任论则强调，不应从行为人的心理关系，而应从行为人与法律规范关系的角度把握责任。责任这一概念所承载的刑法意蕴是对实施犯罪行为的行为人的非难，非难的基础是法律规范。法律规范又是以对个人的命令、禁止表现出来的，这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。换言之，为了给予责任非难，仅具有责任能力和故意或过失的心理要素并不够，还须能够期待行为人在附随情状下实施其他适法行为，只有在这种场合，才能考虑责任非难。
在刑法史上，古代法律关于容隐制度的规定，近代霍布斯的“行为人获得恕宥理由”的阐释中，已包含有期待可能性的思想。但作为一种学说和理论的产生，它源于1897年德国的“癖马案”判决，它是“法官造法”的产物。该案被告马车夫，被人雇佣驾驭双轮马车，因马有用尾绕住缰绳并用力压低的恶癖，他多次提醒雇主更换，雇主反而以解雇相威胁。一日，该马恶癖发作，马车夫虽极力拉绳制御，但无效，该马在狂奔中将一行人撞成骨折。检察官以过失伤害罪对马车夫提起公诉。一审法院宣告无罪。检察官向德意志帝国法院抗诉，但后维持原判。理由是：“肯定基于违反义务的过失责任，如仅凭被告曾认识到驾驭有恶癖之马或伤及行人一点者，则不能谓之得当；更应以被告当时是否得以基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而，吾人果能期待被告人不顾自己职位之得失，而违反雇主命令拒绝驾驭该有恶癖之劣马乎?此种期待，恐事实上也不可能。故本案被告人不应负过失之责任。”该判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判例公布后，引起德国学界的关注，一批学者，诸如梅耶、弗兰克、格尔德施米特、休米特等以此展开了对期待可能性探讨并在20世纪初的德国形成了通说。该理论后传到日本，先驱判例是1933年日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决。该判例就连运船第五柏岛丸号承载了定员五倍之多的乘客，航行中覆没于濑户内海造成多人死伤之事实，认定了过失——但考虑到上班乘客蜂拥而至的事实；考虑到监管警官只专注于严守出航时刻而放松了对乘员人数限制的事实；更考虑到定量载运，航费收支难得平衡，且被告船长对船覆没之可能提醒再三，而船主不予采纳执意出航之事实，认为若将责任完全推诿于被告(船长)一人则有失公平，将原判六个月禁锢刑易科为三百元罚金刑。
虽然大审院没有认为被告人无罪，但是明显减轻了其处罚，体现了期待可能性的思想，被认为这是“富有人情味的判决”。此判决昭示出因缺乏期待可能性，虽犯罪成立，但减轻刑事责任的承担。这是以期待可能性小为由而认定责任减轻的判例。因而期待可能性“不仅存在着有无问题，而且还存在程度问题”，它既是一种责任阻却事由，又是一种责任减轻事由。从期待可能性理论的历史渊源的探究不难发现：
第一，“癖马案”中的马车夫在当时其实并非处于不能抗拒、身体受到完全强制，而仅仅是在受到精神强制下，无法期待他实施合法行为(即无期待可能性)，从而才阻却责任的，因此，期待可能性所要解决的正是处于精神强制状态(如被人用枪逼着)而非物理强制状态(如身体被捆绑)下人的责任问题。第二，“癖马案”、“第五柏岛丸案”均是涉嫌过失犯罪，在当时情况下人们所关注的实际是在过失犯罪(并未兼及故意犯罪)领域有无期待可能性适用的余地问题。第三，期待可能性不适用于无责任能力人。在德、日刑法中，适用期待可能性理论的前提是行为人具有责任能力。只有能够依据其命令规范而为意思决定之人，如违反期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。而“依据命令而为意思决定之人”只能是达到法定年龄、生理心理状况正常之人。因此期待可能性理论不适用于无责任能力人。因而对不满14周岁的人对其行为不负刑事责任不能用无期待可能性来解释。第四，德、日在二战战败，国内经济、社会秩序陷入极度混乱，为重建经济秩序，大量的颁布经济管制法令，导致违反经济管制法令的刑事案件接踵而来，处于裁判第一线的法官，面对这种现象，基于法律情感，热衷于以无期待可能性为由而宣告某些被告人无罪，且将该理论扩大到故意犯罪领域，这对有着深厚重刑主义传统的我国值得借鉴。第五，英美法系国家没有完整的期待可能性理论，对一些特殊案件还实行严格责任，即不考虑有无期待可能性，即使被告人的行为不具备被控犯罪的故意或过失，为了维护社会整体利益，也可能被定罪。但20世纪20年代以来，严格责任开始走下坡路，批评之声不断。这从一个侧面体现了期待可能性理论的合理性。
二、法律归属、地位及标准
在大陆法系犯罪论体系中期待可能性是责任的要素。但是缺乏期待可能性究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，德、日两国截然不同。德国的通说，认为缺乏期待可能性只是刑法所规定的责任阻却事由，在法无明文规定时，不能直接根据期待可能性理论否认犯罪的成立。因为“如果无限定的适用期待可能性理论，就可能导致刑法的弹性过大”。日本的通说则认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由，即在缺乏期待可能性，法无明文规定时可以直接宣告无罪。理由是，既然在实定法的背后存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时，对形式上的符合性行为，若经审查认为确实为情势所迫、情理所容，就应以丧失责任非难为由予以阻却责任。超法规阻却责任事由是在行为已经具有构成要件的该当性和形式上的违法性的情况下对于被告人有利的免责条款。
但这又可能破坏罪刑法定原则的权威性，也会给法官自由裁量提供广阔的空间，造成司法适用的非正义性，正因如此，日本的通说“正在发生动摇”。在我国，缺乏期待可能性能否成为一种超法规的责任阻却事由?反对者(通说)认为，可以将期待可能性的思想具体化为刑法规范，再根据具体的规范来认定无罪，以贯彻罪刑法定。但不能直接根据期待可能性理论认定无罪。正如立法者规定犯罪的实质标准是严重的社会危害性，但司法人员不能直接以行为没有严重的社会危害性为根据来认定无罪，而是要根据社会危害性的具体法律标志——犯罪构成来认定无罪。如果允许超法规的责任阻却，必然导致刑法的弹性过大、不确定性过剩、不良后果过多。但笔者以为，期待可能性可以成为一般的超法规的责任阻却事由：其一，立法者的立法能力是有限的，“刑法典事实上既不可能通过犯罪构成设计把所有需要追究刑事责任的犯罪行为都完备无缺地规定下来，也不可能通过法定阻却违法与罪责事由的规定把客观可能存在的不应当进行违法评价与责任非难的事由都毫无遗漏地预先在刑法中予以明确规定”，因而应当容许法官行使自由裁量权，运用经验判断通过刑法适用解释机制进行超法规判断以弥补刑法规范可能产生的漏洞，而期待可能性则是一种理想的解释方式。其二，“期待可能性理论本来的意图，系在极特殊之不合理案件中，就制定法的严格范围与社会现实的矛盾充作架桥，以发挥具体的妥当性机能”，“至于滥用的问题，并非期待可能性理论特有的缺点。如以某种理论有被滥用之虞而排斥该理论的适用，不啻因噎废食”。其三，期待可能性的超法规适用，与罪刑法定是否矛盾呢?我们应看到，“罪刑法定主义的精神，在于禁止类似新设刑罚或加重刑罚为不利于被告人的类推解释，并未禁止排除或减轻刑罚的有利于被告人的类推解释。”罪刑法定原则是针对当时欧洲罪刑擅断等司法黑暗作为限制包括立法权和司法权在内的刑罚权而提出的，它只禁止不利于个人权利保障、法律自由与安全的原则、制度与做法，而不排斥有利于个人人权保障、法律自由与安全的原则、制度与做法。而且，罪刑法定的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”内涵中，关键在于如何理解“明文规定”?这里的“明文规定”是指法律的明文规定、刑法规范的规定，而不是孤立的某个词语、词组的规定，因而不能因为某个行为被孤立的词语、词组的含义所未包含，就认为法律没有对该行为加以规定。刑法规范是整体性的，是众多字、词含义之间交互作用所产生的一个有机系统，系统由要素构成，但不等于要素的简单相加。因此，对形式上的该当性、违法性行为，如经审查确实为情势所迫、情理所容，以缺乏期待可能性、丧失责任非难为由予以阻却责任，正是罪刑法定原则的客观要求。其四，当代德国是高度发达、成熟稳定的法治国家，具有世界上最博大精深的刑法学体系与最缜密完备的刑法典，无论是立法者、司法者还是刑法学者都有相当的信心将各种潜在的阻却违法事由或阻却责任事由尽可能毫无遗漏地纳入刑法典予以明文规定，即使出现个别遗漏而造成个别情况下对行为人的特别牺牲，相对于维护法秩序稳定与统一的整体利益，也可能显得微不足道，并且可以在发现遗漏后及时通过立法予以确认。而我国是一个刚启动法治化进程，刑事立法、司法以及研究水平总体上尚未摆脱“幼稚”的低水平法治语境下，如果否定缺乏期待可能性作为超法规阻却责任事由的地位，对处于社会转型期的我国则不利于打击犯罪、保护社会，存在着削弱刑法适用的实体正当性的反法治的巨大危险。当然，对超法规责任阻却事由在适用的深度和广度上应有所限制，因为刑事立法在总体上还是反映了现实的实际需要。
关于期待可能性在责任体系的地位，西方存在三种观点：一是并列说，认为它是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。但问题是，如果期待可能性是责任的第三个要素的话，那么，公诉机关对每一个案件都必须积极证明存在期待可能性，确实增加了司法负担，如若免除公诉机关证明期待可能性的负担，由于法院也无义务对行为人的期待可能性进行举证，则对它的举证成为被告人的负担，就会导致对行为人不利的结论，这是不合理的。二是包含说，认为期待可能性应包含在故意或过失之中，作为行为人承担刑事责任的一种主观根据，有期待可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，就无罪过心理。但故意和过失是心理活动的形式，是一种主观的责任要素，而期待可能性则是一种客观的规范责任要素，各自的范围是不同的。该说实际上抹杀了规范责任论与心理责任论的根本区别。三是例外说，认为责任能力、故意或过失是责任的原则要素，期待可能性为责任的例外要素。即一般而言，只要具有责任能力与故意或过失，就可以推定责任的存在；但在特殊情况下，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。如，日本佐伯千仞认为，“责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而，这仅仅只是相应的推定，如果存在例外的特殊情况，就自然可以打破这种推定。”但它未能说明期待可能性小时，对减轻责任所起的作用。比较而言，例外说相对较合理，它把责任能力同故意或过失合为一体，构成原则型，作出大致推定：若有责任能力和故意或过失，能够期待行为人作出合法行为，就能够责难已实施的违法行为。但是在具体的非常规情况下，存在着违反这种推定的情况，于是就不能对行为人进行非难。这样，期待可能性“作为例外的责任阻却事由，就是当然的逻辑”。
判断有无期待可能性的标准何在?大陆法系国家有三种观点：一是行为人标准说，即以具体行为的行为人的自身条件，并结合行为时的具体客观情形为标准。二是平均人标准说，即以社会一般人处于同种情况下的反应作为有无期待可能性的标准。三是国家标准说，即根据国家利益、法律秩序的要求，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。但三种观点都有缺陷，行为人标准说着重于行为者个人，将导致极端的个别化，破坏法的统一性，实施结果便是“理解越多则宽恕越多，理解全部即宽恕全部”，它过分关注了致害一方的利益，这对受害一方是极大的不公正。而且这一学说不能说明确信犯的责任，因大多确信犯认为自己的行为是正当的，若以行为人为标准，这些人就缺乏期待可能性，就不承担责任，这是不公平的。
平均人标准说，则易抹杀主体的个性特征及其差别，因“平均人”的概念界限模糊，既然是为了保护被告人的利益适用期待可能性理论，那么却采用社会平均人的标准来认定，这不仅违背了这一理论的初衷，也不能使被告人的利益得到根本保护；国家标准说，可以确保法秩序的统一性不受破坏，但如若完全从期待者的立场出发，则易造成期待者的要求高而被期待者的能力低，以至于造成强人所难。笔者认为，其一，期待可能性既然是适用于具体案件中具体的人，其标准自然不能脱离行为人的客观状况，“脱离具体的行为人状况和具体的行为环境，就不可能实现期待可能性所追求的具体正义”。创立期待可能性理论的本意是想把那些陷入某种具体的恶劣境况和自己生理、心理失去某种机能或某种机能不健全的行为人从刑事惩罚中解救出来，要求立法者、司法者设身处地地站在行为人的角度去考量，即使普通人在非常规情况下具有行为的可选择性，也不能就此要求行为人在此情况下也具有行为可选择性。且个人责任是现代刑法的基本原则，判断期待可能性的有无、程度的标准，只能求之于行为人。其二，有无期待可能性需要法官来认定，但法官不能根据本人的立场，必须站在平均人立场根据平均人对具体环境下的行为人的评价判断行为人有无期待可能性。因而法官也不能不考虑平均人在同种情况下的态度，否则会导致宽严失衡，任意性较大，与罪刑法定相悖。其三，期待可能性仅适用于“具体的非常规的外部情况”，何谓“非常规”?显然，任何社会均只能依照现行的法规范来确定。由此，期待可能性的判断标准应当是三者的结合，即以行为人标准为核心，兼顾平均人标准和国家标准。
三、期待可能性理论与我国犯罪构成理论体系的重构
引入期待可能性理论必要性何在?笔者以为，其一，依法办事、罪刑法定是法治社会的基本要求。但社会转型所伴生的许多异常现象，使我们不得不承认，许多问题若依法解决，又会产生不公正的结果，单纯机械地依据刑法条文处理犯罪，会产生让民众不能信服的结果。如何保持刑法适用与民众感觉之间的一致性，获得民众对刑法的认同，使刑事司法活动不会成为一个脱离公众的“异物”?这是我们必须思考的问题。其二，现实中许多疑难、纷争案件，诸如，歹徒持枪抢劫银行，银行职员为保全性命而就范，银行职员如何定性?盗窃犯身份为何阻却窝赃罪、销赃罪的成立?毁灭证据罪在自己的刑事被告案中为何不成立?安乐死个案可否非犯罪化处理?正当防卫、紧急避险为何不构成犯罪?防卫过当、避险过当为何减轻责任等等，前述行为是不负刑事责任的犯罪性行为还是不构成犯罪的合法行为?用我国现行犯罪构成理论不能作出令人信服地阐释。而用期待可能性理论可以解释：正是期待可能性的缺乏构成了阻却罪责。换言之，可以借助期待可能性来探究行为人罪过的有无及程度。其三，有助于我们对刑事司法的反思、检讨。诸如“非典”时期，个别人的阻碍检查、抗拒消毒、拒不隔离的行为，在一定程度上都是“情有可原”和“事出有因”的，动辄以犯罪论处，不考虑个人在危机时刻的复杂内心世界，不考虑个人的无助性，是否恰当?如何在未来处理类似案件时保持司法的宽容、理性，以确保非常时期没有“非常司法”都是需要深思的问题。其四，近年司法实践中对期待可能性理论的间接运用，产生了良好效果。如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形，通过司法解释以期待可能性缺乏而阻却责任，不以重婚罪论处，获得了民众的赞赏。其五，引入期待可能性理论有助于促进犯罪学与刑法学的结合，实现刑事一体化。刑法学主要解决犯罪的认定和处罚；而犯罪学主要解决犯罪成因和犯罪预防的剖析，而期待可能性所关注的是行为人适法行为选择的可能性，若将犯罪原因纳入到刑法规范的评价范畴中加以考虑，有助于真正实现一体化境界。
我国犯罪构成体系的重构：引进期待可能性理论来丰富我国刑法理论已成共识。但如何引进?学界纷云。有人提出“分而治之”策略¨，认为排除犯罪性事由、不可抗力、意外事件、无责任能力已各有归属，无须再作变动；对其他视为“无期待可能性”的行为，部分揉人“情节显著轻微，不认为是犯罪”，部分视为无作为义务或作为可能性的行为、受强制的行为等，将其消化在有关理论中。但问题是，我国的犯罪构成体系与大陆法系国家迥然有异，无法对接。以德、日为代表的大陆法系的“三元模式”犯罪构成体系，是由构成要件的符合性、违法性与有责性三要素组成的递进收缩式的逻辑结构，若要将某一行为认定为犯罪，必须进行三次评价：构成要件符合性是事实评价，违法性是法律评价，有责性是主观评价。它是层层递进的、开放式的一种过滤机制，各构成要件之间具有递进收缩关系，尽管“只是单纯讲求行为，忽视行为中的主观构造，与当代的刑罚观念及刑法现实难以协调”，但它动态反映了定罪的思路与程序，而且赋予了被告人自我辩护的机遇与权利，展现了刑法的程序正义和人权保障机能。而我国现行“齐合填充式”的犯罪构成体系，则是将犯罪构成的四大要件先分而论之，然后加以整合，它是一种平面式的封闭结构，四个要件是一种依存关系，当其中任何一个要件的判断与法律规定不一，就停止下一步分析，避免在刑法上做不必要的评判。但它不能反映认定犯罪的逻辑思维过程，“只反映静态的犯罪规格，不反映动态的犯罪过程，它对于犯罪行为的主观评价与客观评价、事实判断与价值判断、积极判断与消极判断、违法判断与责任判断、行为判断与行为人判断、抽象判断与具体判断，都是在一次性的、概括性评价过程完成的。这样的一次性的概括性评价显然无法发挥犯罪构成的定罪过滤机能，超法规的违法阻却事由和阻却责任事由也无法得到应有的关照和展开，由此导致犯罪构成模式往往过于突出刑法打击犯罪保卫社会的功能，而制约国家刑罚权、保障公民人权的功能诉求却无法得到充分体现”，从而使犯罪构成难以发挥指导刑事司法认定犯罪应有的作用。且从诉讼机制看，各犯罪构成要件的判断权集中于法官，控审一体化倾向极为明显，辩方无法广泛系统地进行有效的辩护。有鉴于此，笔者赞成将我国的犯罪构成要素进行结构性重组，即将犯罪客体剔出犯罪构成而将其置于犯罪本质中研究，将犯罪主体要件的核心问题即刑事责任能力，作为阻却犯罪成立的消极要件。把犯罪构成设计为包括两个要件：犯罪的基本要件和阻却要件。基本要件由客观要件和主观要件构成。客观要件具体包括犯罪行为、犯罪结果、附随情状等，主观要件则具体包括故意、过失。在诉讼中，公诉一方只需证明被告人的行为符合犯罪的基本要件，并达到“排除合理怀疑”的程度，即可推定被告人具有刑事责任；如被告人不进行阻却责任抗辩或抗辩不成立，犯罪即告成立。若被告人能够说明自己具有阻却要件之情形，便不构成犯罪，不承担刑事责任。阻却要件包括违法性阻却和责任阻却两种情形，前者包括形式违法性阻却(如正当防卫、紧急避险)、实质违法性阻却(如命令行为、正当业务行为、义务冲突等)。后者包括无责任能力、限制责任能力以及无期待可能性。基本要件侧重体现国家的意志，阻却要件侧重体现公民权利。这样，期待可能性在犯罪构成理论体系中找到了它应有而合理的位置。这种设计可以“有效地限制国家刑罚权，使当事人双方都主动地参与定罪过程，避免控审一体化，还可避免我国目前犯罪构成理论的尴尬处境”，与此同时，若在《刑法》总则增加一个诸如“行为人依其行为当时的具体情状，若不能或难以期待其作出适法行为的，得免除或减轻处罚”的条文，可以为期待可能性的适用提供指导作用。
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