论文关键词：渎职罪 前案 确定标准
论文内容摘要：渎职罪案件的“前案”无须构成犯罪,渎职罪本罪也可以成立，但这并不意味着“前案”在此前任何阶段均可以不涉嫌犯罪。涉嫌犯罪的“前案”的标准应当是:当时有证据证明有犯罪事实且需要追究刑事责任的。
所谓前案，又称原案或前罪,指的是先于徇私舞弊案件而存在，并直接导致徇私舞弊案件发生的案件或某些行为。［1］既包括有关罪案,也包括一些非刑事案件。它是构成渎职犯罪的前提条件。在徇私舞弊案件中，如果我们说徇私舞弊案是本案的话，那么前案和本案的关系可以概括为：没有前案就没有本案，本案的发生直接来源于前案，本案的证据也来自前案。
刑法关于徇私舞弊案件中涉及前案的罪名有五种，分别是徇私枉法罪（刑法第399条）、徇私舞弊不移交刑事案件罪（刑法第402条）、放纵走私罪（刑法第411条）、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（刑法第414条）和帮助犯罪分子逃避处罚罪（刑法第417条）。
一、关于“前案”的性质
刑法关于徇私舞弊型渎职罪中的前案问题比较复杂,不能一概而论,而是应该分罪名分具体情况而定。比如徇私枉法罪中“无罪的人”就是须前案无罪才能构成;放纵走私罪中就只要求前案是非刑事案件的一般走私行为即可；徇私枉法罪中“有罪的人”、徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪中都要求前案有罪才能构成。
对于法律要求前案有罪的，目前传统的理论观点是此类案件渎职罪本罪的构成必须以前案最终实质构罪为前提。而笔者认为此类案件前案无须构成犯罪,渎职罪本罪的构成也可以成立。下面笔者从犯罪构成角度的角度对此进行论证。
（一）从徇私舞弊型渎职罪侵犯的客体来说,徇私舞弊型渎职罪侵犯的客体是复杂客体，它既侵犯了公民的人身、财产权利，又侵犯了国家执法、司法机关的正常活动，妨害了国家法律的统一实施，但主要还是侵犯了国家执法、司法机关的正常活动，并具体表现为侵害了同家机关工作人员职务勤政性、正当性、公正廉明性。在前案最终实质不构成犯罪的情况下，如果执法、司法人员在前面任何一个阶段徇私舞弊，都同样侵犯了国家执法、司法机关的正常活动。
（二）从徇私舞弊型渎职罪犯罪客观方面来说，徇私舞弊型渎职罪犯罪客观方面主要表现为特殊主体不依法履行法定职责，即对前案不按正常法律规定处理而进行徇私舞弊行为。
1.前案在渎职罪构成中犯罪客观方面的相应归属。当前在司法实践中很多人将前案看成是渎职犯罪构成中渎职行为的危害结果,这也是错误地把前案必须最终实质构罪作为徇私舞弊型渎职罪成立必不可少的先决条件的原因。但笔者认为这种认识是不正确的。应该明确，前案作为已经存在的犯罪行为属犯罪客观方面，是犯罪行为表现出来的客观存在。徇私舞弊型渎职罪真正的犯罪行为是特殊主体不依法履行法定职责的行为，而在同一犯罪构成中不可能有两个犯罪行为,故前案在性质上不可能是犯罪行为。其次,因为渎职罪的危害结果是渎职行为侵害犯罪客体的危害结果,是必须发生在渎职行为之后而决不可能发生在渎职行为之前,而前案在渎职行为之前就早已客观存在,因此,前案在性质上更不可能是危害结果,而只能是犯罪对象。
2.犯罪对象客观上是否存在，即前案是否构罪对渎职罪本案成立的影响。从以上分析得出前案真正的归属是犯罪对象。其实,研究对渎职行为人实施渎职行为时是否认识到犯罪对象——前案的存在比研究犯罪对象最终客观上是否存在更有意义。因为根据我国刑法理论,即使犯罪对象最终客观上不存在即前案最终实质不成立犯罪,而渎职行为人在当时错误地认为犯罪对象的存在即前案最终实质能成立犯罪,而决意实施渎职犯罪行为,是属于渎职行为人认识上的错误,至少可以构成对象不能犯未遂,不影响其所触犯罪名的成立,只是对其犯罪是否既遂产生影响。现在司法实践中对前案成立有争论都是着眼于论证前案是否客观存在,而忽视渎职行为人当时是否认识到前案可能存在。笔者认为,如果渎职行为人在当时根据现有的调查材料和其他证据不能够认识到前案可能存在，即使日后通过其他的司法侦查手段确定前案的存在，也不能认定渎职行为人构成渎职罪。相反，如果渎职行为人在当时根据现有的调查材料和其他证据能够认识到前案可能存在，即使日后因证据发生变化等原因，前案不存在了即前案最终实质不成立犯罪，依然可以认定渎职行为人构成相关渎职罪。
二、关于“前案”的确定标准
（一）对司法实践中关于“前案”争议的评析
目前主要有以下几种观点：（1）司法判决说。（2）立案侦查说。（3）刑事受案说。（4）材料反映说。（5）充足证据证明说。（6）刑法规范符合说。笔者认为,上述“司法判决说”是不正确的。以徇私枉法罪为例,在司法实践中,如果将该罪构成中“有罪的人”理解为经人民法院判决生效而确认有罪的人,不但在逻辑上站不住脚,和刑法的立法精神不符,还很可能导致徇私枉法罪得不到追究。该罪“对明知是有罪的人故意包庇不使他受追诉”中的“明知”显然是行为人的主观判断,而非司法裁判。事实上,对前案的认定并不需要以人民法院的生效刑事判决为条件。“未经人民法院判决,不得确定任何人有罪”这是刑事诉讼法意义上的“有罪”,而非刑事实体上的“有罪”。至于“立案侦查说”、“刑事受案说”在本质上和“司法判决说”并无多大不同,都是司法程序的评价,故以“立案侦查说”或“刑事受案说”行为涉嫌犯罪的前案的确定标准也是不正确的。以徇私舞弊不移交刑事案件罪为例,只有“刑事案件”没有被行政执法机关移交给有管辖权的司法机关才能构成该罪,如果以前案被司法机关立案侦查或正式受理进入实质性刑事追究程序才认为该前案属刑事罪案的话,那么只要是行政执法机关没有移交的案件就不会是“刑事案件”,就永远不会有“刑事案件”没有移交的情况,这显而易见是荒谬的!“材料反映说”认为只要有报案、举报、自首及其他材料，便可据以认定,过于宽泛,与法律的严谨性不符,同时,也易产生扩大处罚范围的弊端。“充足证据证明说”和“立案侦查说”基本相同,也是不能成立的,同时它还忽视了刑事案件的成立除了有证据证明有犯罪事实还需具有追究刑事责任这个条件。而“刑法规范符合说”是空对空的循环论证,没有任何实质含义。
（二）涉嫌犯罪的“前案”的标准及其把握
笔者认为，涉嫌犯罪的前案的正确标准应当是:当时有证据证明有犯罪事实，且需要追究刑事责任的。渎职罪追究的是渎职行为人在每一个执法、司法环节上对前案所涉事实作有罪判定的基础上而进行徇私舞弊行为的刑事责任。故在司法实践中，必须准确把握前案所处诉讼环节的阶段性特征。因为在案件被司法裁判之前,证据的质和量均有可变性，我们不能以日后司法官员在追究渎职行为人刑事责任过程中产生的认识来代替渎职行为人在当时的诉讼阶段实施渎职行为时的认识，更不应以最终的结果作为认定当时不同诉讼阶段中对案件所作的阶段性评判的标准。必须明确,这些渎职犯罪构成中的主客观因素都是发生在渎职行为发生时的时空点上，并不是发生在之后的追究渎职行为刑事责任的过程中，故只能以当时诉讼阶段时的法律所规定的要求进行评判，即当时的证据按通常程序是否应在当时的环节作犯罪追究和处理，因为在不同诉讼阶段对事实和证据的要求是不同的。如果前案当时的事实和证据符合移送条件而渎职行为人徇私舞弊故意不移送，或符合立案标准而故意不予立案，或符合逮捕条件故意不予逮捕，或符合起诉条件故意不予起诉,即使法院司法裁判最终作出无罪认定,也不能否认当时认定前案有罪证据的合法性，相反恰恰可以成为认定渎职行为人当时已认识到前案可能存在而进行徇私舞弊的相关证据，并以此来追究渎职行为人相关的刑事责任。
注释：
［１］杨进、董瑞森:《徇私舞弊犯罪案件原案问题之探讨》，载《人民检察》2001年第1期。
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