论文摘要 诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗的方法，骗取数额较大公私财物的行为，其基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方产生错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或者第三人取得财产→被害人遭受财产损失。但在司法实践具体案件中，如何认定被害人基于错误认识而处分财产的行为存在一定争议。
论文关键词 酒托女 诈骗罪 隐瞒真相 错误认识
一、案情简介
犯罪嫌疑人潘某（在逃）与浙江省海宁市某咖啡店负责人李某某（取保候审）经事先通谋，以咖啡店正常经营为掩护，组织犯罪嫌疑人路某、王某某（在逃）、敖某某假扮咖啡店服务员，由“小马”（身份不明，在逃）组织酒托女，在网上寻找目标后，在咖啡店约见网友时进行高额消费从中获取非法利益。2013年10月24日下午，犯罪嫌疑人陶某某、王某以网友见面为名将被害人李某带至该咖啡店四楼包厢内进行高额消费，多次叫红酒骗被害人李某刷卡消费，共计人民币8794元。另查明，犯罪嫌疑人陶某某、王某于2013年11月份在浙江省宁波市结伙他人以该种方式实施诈骗，骗取被害人张某人民币10000余元。
二、分歧意见
本案中，到案的犯罪嫌疑人路某、敖某某、陶某某、王某是否构成诈骗罪，存在较大分歧意见。
第一种意见认为，犯罪嫌疑人路某等四人不论是在海宁，还是在宁波的行为，均构成诈骗罪。主要理由是：犯罪嫌疑人路某、敖某某、陶某某、王某以非法占有为目的，由路某、敖某某在有事先通谋的咖啡店内冒充服务员，由陶某某、王某充当“酒托女”，诱骗被害人进行消费，在诈骗犯罪的过程中有明确的商量以及职能分工，并且基于“酒托女”这一陷阱形成了整体的诈骗团伙，上述四人的行为在法律上的评价是不可割裂的。第一，犯罪嫌疑人路某等四人以非法占有为目的，而非真正与被害人交朋友，发展恋爱关系；第二，犯罪嫌疑人路某、敖某某并非咖啡店的服务员，而陶某某、王某也并非事先在网上与被害人交谈、联系的人，在客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为；第三，被害人李某之所以进行消费，是基于要与“酒托女”进行感情交往的这一事实，并且实际进行消费行为，做出财产处分。
第二种意见认为，犯罪嫌疑人路某等四人的在海宁实施的行为不构成诈骗罪，但是犯罪嫌疑人陶某某、王某在宁波的行为构成诈骗罪。主要理由是：犯罪嫌疑人路某等四人虽然设置了骗局，引诱被害人到指定地点进行消费，但是使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为并不一定构成诈骗罪；被害人李某对明码标价的酒单具有选择权，而路某等人之前的设置的骗局并不必然导致被害人李某做出财产处分；在无证据可以证实，犯罪嫌疑人路某等人就实际消费的内容有欺诈行为的情况下，其行为不符合诈骗罪中基于错误处分财产的要求。而从犯罪嫌疑人陶某某、王某的供述来看，其二人在宁波以“酒托女”的方式进行诈骗之时，在指定地点与被害人张某见面之后，是由陶某某、王某自行点单，而非经过被害人张某的同意和认可，点单之时均点了上万元的酒水进行消费，被害人是在事后结账买单之时才知道消费了价格如此之高的酒水，被害人张某之所以付款，是基于陶某某、王某二人隐瞒酒水价格过高的真相而陷入了错误认识才进行的消费行为。
三、评析意见
1.诈骗罪在客观方面上，首先要求行为人设置骗局，有虚构事实、隐瞒真相的行为。本案中，犯罪嫌疑人设置的第一个骗局，即由“键盘手”与被害人进行联系、聊天，诱使被害人有见面的想法，是否违法？认定诈骗罪，一般认为关键要素是欺骗行为、认识错误和处分财产，这不仅是诈骗罪最重要的行为特征，也是诈骗罪区别于盗窃罪等其他财产犯罪的主要依据。但可以肯定的是使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗行为并不一定构成诈骗罪。事实上，其他财产型犯罪也有使用欺诈手段的情形，比如以玩具假枪假冒真枪胁迫被害人实施抢劫的，虚构事实要挟被害人进行敲诈勒索的，此类犯罪的被害人也常因受欺诈产生认识上的错误，而区别在于被害人错误认识的内容。 笔者认为，犯罪嫌疑人设置的第一个骗局，实际上是诱惑消费的行为，即被害人本没有消费欲望，犯罪嫌疑人抛出一个令被害人感兴趣的诱饵后，诱使消费者产生消费欲望。那么假设，房产的销售商所造楼盘的实际最低价格为一万元一平米，但是为了诱使消费者关注楼盘，诱使消费者来看房，打出了最低每平米5000元的广告，但实际上房产商是不可能以5000元一平米的价格来销售房产，那么房产商的行为是属于诈骗罪中的设置骗局，还是一般的商业促销手段呢？同理，犯罪嫌疑人为了达到高价销售酒水的目的而使用“酒托”的行为，虽然不道德，但并不一定违法，犯罪嫌疑人以该种形式将被害人诱骗至指定地点，并不直接导致犯罪结果的发生和实现，被害人虽然是因为错误认识产生了消费意愿，但是该错误认识并不必然导致消费结果，被害人对于消费与否仍然具有选择权。
2.犯罪嫌疑人设置的第二个骗局是由“酒托女”出面将被害人带至指定的咖啡店、酒吧内进行消费，犯罪嫌疑人要达到获取非法利益的目的，则必须依赖第二个骗局的实行。诈骗罪属于侵财类犯罪，犯罪嫌疑人的直接目的是通过诈骗的手段来占有被害人的财物，而非法占有结果的发生，是与嫌疑人设置的第二个骗局具有直接因果关系，即在被害人实际进行消费之时，犯罪嫌疑人设置的骗局是否能够直接导致犯罪结果的发生，被害人实际损失是否基于其错误认识，才是认定其行为是否构成诈骗罪的关键。认识错误的内容必须是处分财产的认识错误，而不是任何错误。不具有使他人产生处分财产的认识错误的欺骗行为，不是诈骗罪的欺骗行为。 本案中，被害人李某在查看酒水单后，明知酒水价格昂贵的情况下，仍然进行自愿消费的行为，是否是因为已陷入嫌疑人所设置的骗局中而进行的消费行为呢？笔者认为，咖啡店与被害人属于消费合同关系，即咖啡店明码标价的提供酒水和服务，被害人支付对价，而后咖啡店也是在经消费者认可之后提供了酒水和服务，消费者作为完全民事行为能力人，对于自己面对高额消费具有判断力和选择权，之前犯罪嫌疑人使用“酒托女”的行为只是将被害人引导至消费场所，但并没有直接导致消费行为的发生，也不是造成非法占有结果的充分条件，故被害人的消费行为并不依赖于犯罪嫌疑人所设置的“酒托女”这一骗局。被害人进行高价消费，经营者也未必就构成欺诈，例如：在便利店销售价格一元的矿泉水，在五星级酒店的价格则要二三十元。故笔者认为，只有在咖啡店提供的酒水与其菜单上的酒水不符的情况下，才能认为嫌疑人有虚构事实、隐瞒真相的行为，即犯罪嫌疑人提供的消费行为本身存在欺诈，如消费者点了菜单上标价为8888元的拉菲，而咖啡店提供给消费者的只是88元的长城干红，而消费者以为自己实际消费的是8888元的拉菲，也支付了8888元的货款的情况下，被害人是陷入错误认识后才做出财产处分，对犯罪嫌疑人应以诈骗罪追究刑事责任。
3.就诈骗罪的犯罪构成，张明楷教授提出的“行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失”这一理论得到学界的普遍认可，行为人是否基于错误认识做出财产处分，是认定诈骗罪的关键。犯罪嫌疑人陶某某、王某在宁波虽然也是以“酒托女”的方式进行诈骗，但是在诈骗的具体过程中，与在浙江海宁所实施的诈骗行为有一点不同，即在海宁的咖啡店进行消费之时，是向被害人出示了酒水单，且酒水单上明码标价，被害人可以就自己的经济能力选择是否进行消费；而在宁波诈骗之时，是由陶某某、王某自行点单，并且有意隐瞒酒水价格过高这一事实，被害人没有机会对自己的消费行为进行判断和选择，不能因为酒水价格过高而拒绝消费，在不知情的情况下消费酒水后，只能无奈付款。在宁波的个案中，犯罪嫌疑人陶某某、王某有意隐瞒了酒水的价格，其行为属于诈骗罪中的“隐瞒真相”，而被害人基于对消费场所的环境、水平的判断以及一般消费常识的认知，认为自己可能消费的价格在几百元，但是实际消费了上万元，被害人做出财产处分的行为，是因为陶某某、王某没有给其看过酒水的价目表，其才陷入了自己可能不会消费过高的这一错误认识当中，进而愿意消费做出了财产处分，故而对犯罪嫌疑人陶某某、王某在宁波所实施的行为，可以认定为诈骗行为。
综上，笔者认为，由于本案中在浙江海宁的诈骗案件中，未查处到犯罪嫌疑人作案所使用的酒单及酒水，故认为本案事实不清，证据不足。如果在进一步侦查中，查实嫌疑人提供的酒水与酒单不符，则本案仍可以诈骗罪追究刑事责任；如果被害人在消费之时并未查看酒单，而是由“酒托女”进行点单，消费之后买单之时被要求支付高额对价的情况，也构成诈骗罪；或者嫌疑人在提供酒水的过程中有强迫付款的行为，则本案可以以强迫交易罪定罪处罚。
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