论文摘要 目前，各国关于共犯体系存在着“单一制”和“区分制”两大立法类型。在区分制的立法类型下，如何区别“正犯”与“共犯”存在着多种不同的观点。在德、日等单层区分制下，正犯与共犯的区分起着定罪量刑的双重功能，因此，重视犯罪人在犯罪过程中的实质支配力或作用大小的行为支配论有其合理性。而我国刑法对共同犯罪采用的是以作用分类为主，分工分类为辅的双层区分体制，在这种体制下，应以实行行为说作为正犯与共犯的区分标准。
论文关键词 正犯 共犯 区分制 行为支配 实行行为说
一、正犯与共犯区分的理论前提：区分制
如何处理二人以上共同参与犯罪这种复杂的犯罪现象，世界各国存在着两种不同的立法体系：一种是“单一制”，如意大利刑法、丹麦刑法等。在这种体系下，立法不予区分正犯与共犯，而是将所有参与人都视为正犯，只在量刑方面依据各犯罪人的行为程度及作用大小，对各犯罪人做出不同的量刑；二是“区分制”，即正犯与共犯分离体系。采用这种体系的国家有德、日及韩国刑法等。该体系将参与犯罪的各个行为人按照某个特定的标准区分为正犯与共犯，正犯是共同犯罪定罪量刑的中心，共犯依照正犯之刑处断或者减等处罚。在“单一制”的立法例下，由于所有的参与人都被认定为正犯，因此无需讨论正犯与共犯区分的问题，而在“区分制”的共犯体系下，由于参与共同犯罪的行为人被区分为正犯与共犯两类，因此就有了划分正犯与共犯界限的必要。
二、 单层区分制下正犯与共犯区分标准的发展历程
德、日等大陆法系国家刑法根据单一的分工分类法将共同犯罪人划分为正犯和狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）。对于如何鉴定正犯与共犯经历了主观说、客观说、行为支配论的变迁。
（一） 主观说
它是以因果关系论中的条件说为基础，认为一切先行行为对结果之发生均具有原因力，其价值应该是等同的。因此，正犯和共犯都作为发生犯罪结果的同等价值条件是无法区别的。所以，必须按照行为者的意思、目的、动机、心情等主观的标准来区别正犯和共犯。 因此，从主观说来看，若为自己犯罪的意思而参与犯罪的，被认为是正犯，反之为共犯。笔者以为行为人的主观意思是抽象的，隐藏在头脑当中的，行为人犯罪是为自己还是为他人，我们很难对其作出判断，因此主观说缺乏规范性，很难确定谁应当是正犯，谁应当是共犯。
（二）客观说
客观说不以行为人的主观意思为区分正犯和共犯的标准，而是从客观上对二者予以区分。客观说又分为形式的客观说与实质的客观说。
1.形式的客观说。形式的客观说以具体犯罪构成要件为基础，认为共同犯罪参与人中由自己亲自着手实施犯罪构成要件规定之行为的人，是正犯；不是由自己着手实施，而是对犯罪构成要件之行为做准备工作或支持工作的，是参与人。笔者认为，形式的客观说无法解释间接正犯的问题，间接正犯虽然没有亲自着手实施犯罪，但事实上他利用“他人”犯罪与自己使用道具犯罪的直接正犯具有相同的性质。因此间接正犯应属正犯的一种形态，且德国刑法典中的正犯明确包括了间接正犯这一类型。
2.实质的客观说。实质的客观说是根据因果关系论的原因说区别因果关系中的原因和条件，认为对结果来说相当于原因者为正犯，相当于条件者为共犯。 实质的客观说又有必要说和同时说两种观点。必要说认为若某一行为对结果的发生是必不可少的原因时，行为人为正犯，若行为对于结果的发生只是一种条件，并非必不可少，则是共犯。但有些犯罪是不以结果为犯罪构成要件的，而且实践中是否为必不可少的原因并不容易区别。同时说认为在犯罪行为遂行之时共同起作用的行为是造成犯罪的原因，此行为人为正犯，在犯罪行为遂行之前或之后参与犯罪的行为人为提供条件的共犯。此种观点没有考虑到共同犯罪的复杂性、多样性，同样不能解释间接正犯的问题。
（三）行为支配论
行为支配论又称为犯罪事实支配理论。犯罪事实支配理论认为，正犯系犯罪事实的核心角色或者关键人物，引领、支配整个犯罪事实的进程，而共犯则是边缘角色或者次要人物，对犯罪事实进程并不具有支配性，而只是参与犯罪的进程。正犯对犯罪事实的支配主要包括三种情形： 一是亲自实施刑法规定的具体犯罪构成要件的行为人，即直接正犯。二是通过意志支配利用他人行为而间接实现自己犯罪目的的间接正犯。间接正犯利用他人作为工具，从而间接地实现犯罪支配行为，与直接正犯有着相同的性质，因此也应当认为是正犯。三是作为功能性犯罪事实支配的共同正犯。共同正犯通过多人分工实施犯罪行为而实现具体犯罪构成要件，通过部分功能性行为的实施从而起到对整个事件的支配作用。因此，以行为支配论的观点，应当以共同犯罪人对犯罪结果所起的实质作用的大小及对整个犯罪过程所起的支配力大小作为区分正犯与共犯的标准。从以上发展轨迹可以看出，德、日等大陆法系国家对于正犯与共犯的区分标准在向注重实质支配力和作用大小力的方向转变。这一立场的转变是由其立法体系及背景决定的。德国、日本刑法中的正犯与共犯理论采用的是单一分工分类法，正犯不仅起着定罪的作用，还具有评价参与人在共同犯罪中作用大小的意义。如果采用形式客观说，就会使未参与犯罪构成要件实行行为但却在犯罪中起到重要作用的人被认定为共犯，这将会导致罪刑失衡，有违一般人的法感情。为了合理区分正犯与共犯，德、日逐渐突破传统的实行行为界限，而用实际支配力及作用的大小力来区分，即如果对共同犯罪事实发挥了重要作用或者具有支配力，即可认定其为正犯；反之，即使参与了构成要件实行行为，但对犯罪事实没有支配力或者只是对犯罪结果的发生起到很小的作用，即可认定为共犯。因此，很多学者认为，德、日刑法中的正犯也可谓主犯。
三、 德、日等单层区分制下的正犯与我国刑法理论中实行犯的区别
从正犯和实行犯的概念来看，两者都是指实施刑法分则规定的犯罪构成要件行为的人，即内涵相同，具有共同的一般属性。 但在德、日等国家的单层区分制下，正犯起着定罪和量刑的双层作用，在犯罪过程中起操纵作用和实质支配作用的犯罪人就是正犯，包括作为行为支配的直接正犯、作为意志支配的间接正犯以及作为功能性犯罪事实支配的共同正犯。而实行犯是指以自己的行为直接实施犯罪构成要件行为的人，因此两者的外延是不尽相同的。如：同一个组织行为，从行为论的角度分析，显然属于非实行行为，但从正犯与共犯的角度来分析，则属于正犯行为。
四、 我国刑法体系下应如何看待正犯
关于如何区分正犯与共犯，我国学界主要有实行行为说和犯罪事实支配理论两种学说。通说主张的实行行为说认为正犯与共犯的区分应以犯罪参与人是否亲自实施了刑法分则规定的具体犯罪构成要件行为为标准来加以判断。间接正犯是根据自己的犯罪意思，利用他人作为犯罪工具来实现自己的犯罪目的。这种利用他人来实现自己犯罪目的的行为，和自己亲自实施犯罪行为没有实质性的差异，因此也应认定为正犯。而张明楷教授却不认同此观点，他主张的是犯罪事实支配理论。张明楷教授认为，按照结果无价值论的观点，犯罪事实支配理论与重要作用说并没有明显区别。对犯罪事实的支配，应理解为对构成要件事实的支配，尤其应理解为对法益侵害、危险结果的支配。所以，从实质上来看，对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯。反之，就是共犯。
笔者认为，德、日等大陆法系国家的正犯理论虽然有其优越性，可以为我国正犯理论的研究提供参考和借鉴作用，但是我们也应当考虑到不同国家的立法体系和背景，一国的正犯与共犯区分标准应当与本国的刑事立法和实际相结合，德、日等大陆法系国家刑法对于共同犯罪的分类采用的是单层区分制，着眼于对犯罪人定罪量刑的一体性解决。这种区分制是为实现刑事处罚的合理性所作的选择。而我国对共同犯罪参与人同时采用作用分类（主犯、从犯）和分工分类（正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯）两种不同标准。分工分类主要考虑的是行为人之行为与犯罪构成要件之间的关系，意在解决共同犯罪参与人的定性问题。而主犯、从犯的区分主要是为了揭示共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小，为解决共同犯罪参与人的量刑问题。因此，我国刑法中的这两种分类方法同时存在，并存不悖，起着不同的作用。如果在我国刑法将共犯人依照其所起的作用大小区分为主犯、从犯的前提下，再以犯罪事实支配论区分正犯、教唆犯、帮助犯，那么就会使主犯与从犯的区分，正犯与教唆犯、帮助犯的区分陷入完全重叠的境地，导致我国主犯与从犯的规定没有存在必要。我国刑法中的共犯体系采用的是双层区分体制，在这种体制下，正犯与主犯有着不同的功能与作用，不能将二者等同，因此，笔者认为，在我国刑法中，应当以实行行为说作为正犯与共犯区分的标准。即正犯是指实施了刑法分则规定的具体犯罪构成要件行为的人。亲自着手实施具体犯罪构成要件的人是直接正犯；将他人作为犯罪工具，教唆他人犯罪以达到自己犯罪目的的人是间接正犯；与他人共同实施或者分担实施具体犯罪构成要件的人是共同正犯。而共犯则是指对正犯的实行行为加以帮助，间接引起法益侵害后果的犯罪类型。
在我国坚持实行行为说，有着重要的意义，理论方面，与我国正犯与共犯的区分旨在解决定罪，主犯、从犯的区分旨在解决量刑的双层区分制共犯体系相一致；从解决实际问题来看，也更便于实践操作。以实行行为说作为区分正犯、共犯的标准，对于未参与犯罪构成要件实行行为，但却对犯罪事实和结果起到重要作用的人，即使不构成正犯，也可认定其为主犯而对其加以严惩。而对虽实施实行行为，但作用较小的人，即便认定为正犯，也可按照从犯从轻处罚。因此，以实行行为说作为我国正犯与共犯的区分标准，能够更加灵活的认定各共犯人的犯罪性质和地位，更加有利于实现罪行的均衡。
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