关键词: 侵犯商业秘密罪/重大损失/直接经济损失
内容提要: 刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪的“重大损失”，是一个比较抽象的定罪情节，有必要使用司法解释的方式加以具体化。但是最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对“重大损失”的界定存在一定的问题，使得司法实践中出现的一些情况难以按照该规定处理，应该进一步完善。司法解释将刑法规定的“重大损失”限定为“直接经济损失”，同时又没有说明其具体含义，适用起来会出现矛盾，应该改为经济损失，包括通常意义上的直接经济损失和间接经济损失；行为人的经营性收益不应当认定为权利人遭受的损失；行为人非法转让商业秘密获得的收益，应当认定为权利人受到的经济损失。
根据刑法第二百一十九条的规定，构成侵犯商业秘密罪在客观方面必须具备“给商业秘密的权利人造成重大损失”的危害结果，否则不构成本罪，只能按照一般的不正当竞争行为处理。因此，“重大损失”就成了本罪的客观构成要件，除此之外的结果都不具有构成要件的意义，不能决定本罪的成立。然而，刑法的这一规定是否就尽善尽美了呢？对本条规定的“重大损失”又应当如何理解呢？最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条（侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条））规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”从这里的规定可以看出，司法解释将刑法条文中的重大损失，归结为对商业秘密权利人造成的直接经济损失、破产或者其他损害。这样的规定是否存在适用上的问题呢？笔者试从评析司法解释的角度入手，以完善侵犯商业秘密罪的结果要件为目的，对本罪的危害结果涉及的诸多问题作一浅陋的分析。
关于本罪的“重大损失”，刑法学界的研究并不是很充分，基本上是在讨论犯罪构成的过程中浅尝辄止。在此问题上形成的观点更是众说纷纭，莫衷一是。
对于重大损失的基本含义，刑法学界的争论不多，意见趋于一致。例如：
有学者认为：“重大损失指经济利益的重大损失，如经营状况恶化、产品销路受阻，盈利减少、亏损增多、甚至引起破产等。”[1]
也有学者进一步指出：“必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与权利人遭受重大损失之间的因果关系；如果行为人实施了盗窃商业秘密的行为，但该行为本身并没有造成权利人重大损失的，不成立侵犯商业秘密罪。”[2]
对于重大损失的含义，以上的论述基本上反映了刑法学界的共识。当然，在刑法学界，也有学者对此作了比较详细的论述，具有很重要的参考价值。如有学者认为：“衡量行为人的行为是否给权利人造成了重大损失，在没有明确的立法和司法解释（最高人民法院作出的）的情况下，应当根据案件的具体情况进行综合分析判断。一般地说，下列情况应认定为给权利人造成了重大损失：(1)侵犯他人商业秘密造成他人重大经济损失的；(2)侵犯他人商业秘密致使权利人丧失竞争优势，倒闭、破产的；(3)侵犯商业秘密致使权利人声誉、信誉严重受到影响的；(4)侵犯商业秘密致使权利人死亡的；(5)侵犯他人重大商业秘密势必造成无可挽回的损失的，等等。”[3]
笔者对此基本上是持赞同态度的，但是也认为有一些问题值得商榷。最主要的问题就是损失的范围和评价标准，能否将方方面面的损失尽量以一种标准统一起来，以避免多重标准带来的重复评价的后果。在笔者看来，以经济利益的丧失作为核心评价标准是比较合适的，其他一些与之相关的危害结果也可以归结为经济利益的丧失，如丧失竞争优势就直接表现为利润的减少甚至巨额亏损，所谓的无可挽回的损失也是可以量化为经济利益的。权利人的声誉、信誉受到的影响实际上也可以通过经营状况的改变体现出来，在经济利益上可以得到体现，这也是刑法对损害商业信誉、商品声誉罪的危害结果主要规定为“重大损失”的原因。上述方方面面的危害结果往往是并存的，彼此之间的交叉关系也是很普遍的，因此，笔者主张，以经济利益的损失作为最终的统一的评价标准。不同层面的各种权利受侵害的情况不能作为认定损失的标准，但是对确定受损的经济利益的范围具有重要的指导意义。至于致使权利人死亡这种人身权利受损的情况，是否可以作为本罪的危害结果，有待理论界的进一步研究，在此笔者从略。
关于重大损失的认定标准，刑法学界的意见则是仁者见仁、智者见智。主要观点如下：
1.有学者认为：“要正确认定损失额，首先要依据民法原理确定损失的范围，其次要采取正确的计算方法。根据民法原理，受害人遭受的损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然会失去的现实利益。”[4]此外，该学者指出：“在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须根据商业秘密的特点，充分考虑以下因素：(1)取得商业秘密的成本；(2)使用或保持商业秘密所产生的现实的经济利益或竞争优势；(3)将侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利状况加以比较，可以从一方面反映出权利人损失的大小；(4)合理预期的将来利益。”[5]
以上是认定商业秘密权利人受损情况的参考因素，至于损失数额的计算方法，该学者认为：“可依据我国反不正当竞争法第二十条的规定，即首先按照实际损失计算。实际损失难以计算的，则为侵权期间因侵权所得的利润，并加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密所支付的费用，同时还应当计入权利人的保密成本。”[6]对于侵犯商业秘密行为造成的非物质损失，该学者认为：“……造成非物质性的损失，如名誉、信誉的损害甚至丧失。权利人的这部分损失计算较困难，因此在审判实践中，损失额的确定只能估算，无法苛求准确。”[7]
2.也有学者认为，商业秘密是一种无形财产，因此在计算其损失时有不同于有形财产的特点，应当根据无形财产的特点对其损失加以认定。该学者主张采用“预期收入法”，即“将无形资产若干年的预期利润，与折现率或资本化率相除，得出预期利润。即将未来预期的收益进行资本化处理”。该学者的理由是：“实际上商业秘密被公开，导致商业秘密作为资产属性的消失，原权利人将来不能再得到任何超额利润，这种情况下借鉴预期收入法对侵权人和权利人实际上是公平的。”[8]
3.还有学者认为，对于重大损失的认定，“在实体标准上，应当全面地予以分析；在程序标准上，应当由权威机构作出认定……侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑各种直接因素（如研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场的前景等）的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争地位的丧失、商业信誉的下降等”[9]。
4.理论界还有学者比较全面地论述了重大损失的认定标准，认为：“商业秘密的损失计算大致分为以下两种：一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此而获得或增加的利润为损失额。”[10]
综观上述几种观点，可谓是各有千秋。其中涉及的主要问题和争议有以下几点：一是权利人的损失是否仅指直接损失，可否包括间接损失；二是对侵权人的收益可否认定为权利人的损失；三是在数额之外，衡量重大损失的其他标准有哪些；四是计算损失数额时应当计入哪些部分，参照哪些数据；五是对侵权人非法转让商业秘密的收益如何处理。在讨论这些问题时，必然要涉及对有关司法解释的评价和反思的问题。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条的规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1.给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2.致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”这一规定并没有解决理论界和实务部门中悬而未决的难题，确有进一步完善的必要。笔者拟就上述问题展开自己的观点，结合刑法学界的各种学说加以论述，在论及相关问题时对司法解释的规定进行评价。
1.应当取消直接经济损失和间接经济损失的规定模式，统一使用“经济损失”的术语。
鉴于司法解释中将条文中的“重大损失”解释为“直接经济损失”，理论界对直接经济损失的含义展开了讨论。然而这种论证找不到任何明确的立法依据和理论依据，相关规定中也很难找到可供借鉴的成熟规定。在最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年8月6日）的附则（三）中规定：“本规定中的‘直接经济损失’，是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。‘间接经济损失’，是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。”[11]这一规定针对的是渎职犯罪中的财产损失，与一般的经济犯罪中的经济损失具有不同的特点。该规定中的直接经济损失，基本上是指财产方面的物质性损失，表现为已有财产权益的减少，而间接经济损失是指正常状态下的应得的收益以及不会出现的支出，由于犯罪行为而导致的收益减少和支出增加。从这个意义上来看，实际上侵犯知识产权犯罪的损失几乎都是间接经济损失，此时一般不会有财物的毁损。因为这些犯罪中的典型不法行为并不是直接作用于人和物，而是直接面向社会的经济秩序，所以大多数情况下权利人受到的损害表现为可期待的经济利益没有实现。如果套用该规定的话，将“重大损失”解释为间接经济损失更为妥当。而追诉标准又将危害结果死死地限制在直接经济损失的范围内，明显不符合侵犯商业秘密罪这种侵犯知识产权犯罪的特点，并且导致了各个司法解释之间的术语意义相左（尽管是由同一个司法机关作出的），实不足取。值得注意的是，这种现象并不是侵犯商业秘密罪独有的，而是在追诉标准中普遍存在的。在追诉标准中，大量地使用了“直接经济损失”这一术语来规定诸如为亲友非法牟利罪，假冒专利罪，损毁商业信誉、商品声誉罪等犯罪中的危害结果。当然，笔者并不否认经济犯罪中的某些犯罪会造成既有经济利益的减少，如证券犯罪中的欺诈性行为，签订、履行合同失职被骗罪，但是在追诉标准中几乎是千篇一律地使用“直接经济损失”似乎不妥，难以起到准确描述不同经济犯罪危害结果的作用。因此，笔者认为，从经济犯罪的特点出发，应当放弃这两种对立的术语，统一为“经济损失”，重新界定经济损失的范围。从刑法学界的研究现状也可以看出，学者在进行学理性的探讨时并没有受追诉标准的限制，而是从犯罪的客观规律出发。
笔者认为，从损失的本义上看，是指“没有代价的消耗或失去”。也就是说，所有因为侵犯商业秘密行为而失去的经济利益都可以作为本罪的损失，计算起来是一个差，即假定的没有发生侵犯商业秘密行为的理想状态下可以获得的收益减去受到侵害以后的实际收益的结果。此时认定损失数额必须参照正常状态下（没有犯罪行为发生）可以取得的经济利益数额，结合经营历史和市场因素推测具体数额。损失数额可以分为应得经济利益因犯罪行为而没有得到的部分和为防止危害结果的扩大而支出的必要费用。这个损失数额应当是司法解释意义上的直接与间接经济损失的综合体。可以纳入损失数额的，应当包括：(1)经营状况的恶化造成的预期收入减少数额，即利润减少的数额以及亏损的数额；(2)因侵犯商业秘密行为导致的原有资产的丧失；(3)因应对侵犯商业秘密行为而合理支付的非正常支出费用。对于预期收入的计算期限，笔者不同意上述的计算未来数年的预期收入的观点，认为计算期限应当是侵权行为实施时起至案发时止。因为至案发时行为人的侵权行为已经得到控制，权利人之后的经营状况趋于正常，损失不会明显扩大。当然，在披露商业秘密行为中，其消极影响可能比较深远，在案发之后权利人可能仍然无法正常经营。此时仍然应当按照上面的方式计算预期收入，这并不是说不再保护权利人以后的商业秘密使用权。虽然商业秘密被披露，但是知悉该商业秘密的经营者仍然不能随意使用该商业秘密，否则同样构成侵犯商业秘密罪。现代社会是信息社会，比较容易实现警示性信息的普及，任何人使用该商业秘密都是要承担法律责任的。这样计算预期收入既不会对行为人过于苛刻，也没有放弃对权利人日后权利的保护，是比较合适的，符合侵犯商业秘密罪作为以牟利目的为主的犯罪和较为轻微的经济犯罪的特点。
2.行为人的经营性收益不应当认定为权利人遭受的损失。
这里的经营性收益，是指行为人将商业秘密用于生产经营产生的收益，不包括非法转让商业秘密使用权的转让收益。关于转让获得的收益的定性问题，在后文中有专门论述。持肯定论的学者，认为可以将行为人的侵权收益认定为权利人受到的损失，其数额可以作为定罪量刑的标准。笔者认为，这种观点似乎不妥。肯定论的立法依据恐怕只能从《反不正当竞争法》第二十条规定的“被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”这一内容中考察了。这种观点的积极意义在于注意到了一种特殊情况，即权利人确实没有实际受到经济损失或者损失无法查清的情况下，如何追究行为人的刑事责任的问题。民商事法律设定这样的经济赔偿原则，是为了在纷繁芜杂的经济关系中最大限度地保护权利人的合法权益。正是因为立法者在立法时，看到了权利人的经济利益并不是必然地受到实际损害，所以从遏制侵权行为发生的立场出发，采用了这种惩罚性赔偿规则。这一规则在确定行为人的经济赔偿责任时，可以起到积极的作用，但是以此作为确定行为人刑事责任的规则，却有着诸多弊端。首先，在罪刑法定原则的框架内，将行为人的侵权收益解释为权利人的“重大损失”之一，似乎难以服人。毕竟刑法中的条文弹性有别于民法，后者更为抽象，也更为宽松。其次，相同数额的情况下，权利人受损的情节与行为人获利的情节不可同日而语。行为人获利50万元其社会危害性明显小于权利人受损50万元，这是毋庸置疑的。正因为如此，《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》在规定同一罪名的两种危害结果的数额时，均采用了区别对待的态度。例如，在规定假冒专利罪的追诉标准时，“1.违法所得数额在十万元以上的；2.给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上的”是并列的两种情节，前者的10万元与后者的50万元的社会危害性基本相同。在虚假广告罪的追诉标准的规定中同样如此，都是违法所得10万元相当于受损50万元。在本罪中如果将侵权人的非法收益视为权利人的损失，50万元的非法所得作为50万元的经济损失来影响定罪量刑，势必会打破司法解释已经建立起来的均衡局面。
3.在数额之外，应当从严掌握追诉标准。
应该看到，实际上在数额之外，其他的危害结果作为定罪标准的余地是很小的，它们的意义主要表现在当经济损失的数额不足50万元时，能否独立成为追诉标准。一般来说，造成破产或者经营严重困难等情况可以认为是比较严重的危害结果，但是不等于说只要破产就应当追诉。在受损不足50万元的情况下破产或者经营严重困难，此时的权利人肯定是经营规模非常小的经营者，甚至是个体工商户。随着经济体制的完善，生产要素再分配的活跃程度急剧增加，破产的社会危害性也在逐步地减小，不宜频频作为追诉经济犯罪的标准。笔者认为，原则上仅以数额为本罪的追诉标准，数额不足时，除非有特殊的危害结果发生，不能追究行为人的刑事责任。笔者在此处没有形成具体的可供操作的意见，只是表明慎用刑法的态度而已。至于致使权利人死亡等情节，同样应当从严掌握，综合考虑行为整体的社会危害性，谨慎使用。毕竟侵权行为与致人死亡之间的因果关系是非常弱的。
4.行为人非法转让商业秘密获得的收益，应当认定为权利人受到的经济损失。
侵犯商业秘密的行为人非法获取商业秘密之后，并不是自己使用，而是有偿转让给第三人使用，此时的转让收益可以认为是权利人的损失。从损失的本义来看，包括在正常状态下应当获得的合法收益。作为商业秘密的专有使用权人，权利人可以将商业秘密转让给他人使用，行为人的非法转让行为使得权利人失去了这样的通过转让商业秘密获取使用费用的机会，这种损失是实实在在的。如果在合法的转让程序中，权利人依法转让，应当认为其可以获得相应的利润。行为人此时的收益不同于自己非法使用商业秘密的经营收益，这种收益对权利人来说并不是实实在在的损失，因为即使没有侵权行为发生，权利人也不存在获得额外收益的机会。因为要实现这样的收益，必须投入可观的经营成本。而转让行为本身不需要任何成本，是权利人完全可以独自实施的。因此，笔者同意上述有关学者的观点，将非法转让的收益认定为权利人的损失是比较合适的。并且以行为人实际获得的转让收益为定案的数额，不宜采用盗窃罪等犯罪中常用的“就高不就低”原则，这对行为人以及权利人来说都是比较公平的，也基本符合本罪作为轻微犯罪的特点。
通过上面的论述，笔者认为，现有司法解释的规定存在有待完善之处。首先应当取消“直接经济损失”的规定，以“经济损失”取而代之。原有的关于“致使权利人破产或者造成其他严重后果的”规定可以保留，但是应当严格限制其适用。在司法实务中，计算本罪中涉及到的经济损失时，应当包括前文提到的三个方面的内容：(1)因侵犯商业秘密行为导致的原有资产的丧失，包括行为人非法转让商业秘密的收益；(2)经营状况的恶化造成的预期收入减少数额，即利润减少的数额以及亏损的数额；(3)因应对侵犯商业秘密行为而合理支付的非正常支出费用。
【参考文献】
[1] 高铭暄.新编中国刑法学[m].北京：中国人民大学出版社.
[2] 张明楷.刑法学[m].北京：法律出版社.
[3][8] 俞利平，刘柏纯.侵犯商业秘密罪疑难问题探讨[j].政法学刊，2002,(12).
[4][5][6][7] 李文玉.侵犯商业秘密罪探析[j].政法学刊，2002,(4).
[9] 林文生.关于侵犯商业秘密罪若干问题的探讨[j].知识产权，2000,(4).
[10] 周光权.侵犯商业秘密罪研究[a].2003.全国刑法学年会论文.
[11]
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