关键词:秘密性公开盗窃事后知晓社会危害性一般预防
回应司法实践中出现的新问题，有关重新理解盗窃行为的秘密性，甚或是否认盗窃行为秘密性的呼声已不鲜见，即公开盗窃的理论已顺势浮出水面。然而，盗窃行为的秘密性是否是一行为构成盗窃的必要条件，“公开”的盗窃行为是否有其边界？这是本文试图探讨和回答的问题。
一、案例
（一）2005年9月21日，李某在成都市区某电玩经营部，欲购买一台psp掌上游戏机。
老板将一台新的游戏机（经鉴定，价值人民币2600元）交给李某试机，在试机过程中，李某提出要上厕所，老板为其指明了厕所的方向，李某遂携带正在试玩的该台游戏机向厕所方向走去，因老板与李某是熟人，故未加制止，之后也未对其行为加以留意。李某进入厕所，在观察没有人注意后，顿生非法占有的故意，携带其试玩的该台游戏机迅速逃离电脑城，后将该机变卖，赃款挥霍耗用。老板见李某上厕所很久未归，遂起疑心，发现厕所没有人，便多次给李某打电话均是关机，后到公安机关报案。2006年3月9日，李某再次出现在该电脑城时，被老板发现后将其挡获并扭送至公安机关①。
（二）许霆案②。
2006年4月21日21时许，许霆到广州市一商业银行atm取款机取款，输入取款1000元的指令后，柜员机即出钞1000元，而账户只扣除了1元。于是，许霆先后在该柜员机170次主动指令取款174000元。2007年5月，潜逃中的许霆在陕西宝鸡被公安机关抓获，17.5万元赃款已挥霍一空。
二、分析
前述两个案例中，在罪与非罪、触犯罪名的问题上，颇具争议。尤其是许霆案，该案曾在社会上引起了广泛的关注与争论，争议甚是激烈，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主张许霆的行为不构成犯罪、构成盗窃罪、侵占罪、诈骗罪……等观点层出不穷，且都论证的有理有据。最终，认为许霆构成盗窃罪的观点占据了上风，被实践所接纳，广州中院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑，然而，该判决一出来就因“量刑明显畸重”而受到公众的质疑和批判，后经重审，广州中院依据刑法规定的特殊减轻程序，以盗窃罪改判许霆有期徒刑五年并获得最高人民法院的核准，该案终尘埃落定。尽管前述两个案例事实上均已以盗窃罪定罪处刑，然而，该两案中的行为是否构成盗窃罪在理论上仍值得商榷。因为，如果把该两案中的行为定性为盗窃罪，则已然突破了传统刑法理论有关盗窃罪客观行为特征的论述，盗窃行为的秘密性特征显然已被重新认识，甚或是已被放弃，即如此做法深深地打上了“公开的盗窃亦是盗窃”的烙印：
依传统刑法理论，盗窃是为“秘密窃取”、“窃取”，当然地，行为的秘密性也顺理成章地成为构成盗窃罪的必备要素。这从主流著作中关于盗窃罪的定义上就可见一斑，如盗窃罪是指“以非法占有为目的，窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为”；“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为”。实际上，在我国的社会一般观念中，“盗”、“窃”、“偷”是同义的，都有“趁人不知道拿人东西”的意思，也就是说，坚持盗窃行为的秘密性特征是有其文化底蕴和民意基础的，是合理的、可取的。然而，社会之实践异彩纷呈，些许非法占有他人财物的行为并未按既定的轨道完全进入典型盗窃罪的框架，呈现出一种似是而非的状态。如前述两个案例中有一个共同点，即行为并不是在财物所有人或占有人的“眼皮子底下”完成的，但客观上财物所有人或占有人是注定会知道、能锁定该行为及行为人的。案例1中，游戏机是老板亲自交给熟人李某的，李某事后不归还，老板是确定能知道的；案例2中，银行卡及柜员机的记录也决定了银行必定能锁定行为人是许霆。那么，此种看似秘密实则公开的行为是否符合盗窃罪的秘密性特征、能否判定为盗窃罪呢？持肯定观点的学者从不同的角度论述自己的理由，如有学者在坚持盗窃行为秘密性的基础上，认为“盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征”；也有学者否认盗窃行为的秘密性特征，认为“盗窃罪是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有和建立占有的事实，故不应作为盗窃行为的要素。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。
笔者认为，如前述，坚持盗窃行为的秘密性特征是合理的、可取的，而否定盗窃行为的秘密性特征则是不可取的，它颠覆了人们传统观念中关于“盗”、“窃”、“偷”的一般认识，必将失去其文化支撑和民意认同，导致的局面是严格规范的司法结果却难于被民众接受，恰如许霆案中，一审判决虽严格依法，却备受质疑，最后只能寻求特殊减轻程序来促成“案结事了”。而坚持盗窃行为的秘密性特征，符合我国的文化传统和民众的普遍观念，易于被民众接受，也有助于有关盗窃罪的理论在传统刑法理论的既有轨迹中向纵深发展完善。
在肯定秘密性为盗窃行为的必备特征的基础上，如何认识和把握该秘密性特征，这是问题的关键：
（一）是否秘密具有主观性。
但笔者主张的主观性与“行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓”之主观性的内涵是有区别的，后者强调的是行为人个体的主观认识，而笔者强调的是社会一般观念之普遍认识，即在社会之一般认识中，行为是不被知晓的。这里或许会有这种质疑，即忽略行为人自身认识的主观性是否有违公平正义的原则，陷入客观归罪的误区。其实不然，依此做法反而能更好地揭示一行为的社会危害性，进而实现定罪量刑的公平正义：
1、对一行为之社会危害性及其程度的判断原本就来源并根植于社会一般观念之普遍认识，换句话说，良法所指向的犯罪行为之社会危害性是建立在、也必须建立在最广大人民群众的普遍认识之基础上，而公平正义原则的确立也是以社会一般观念之普遍认识为导向的。可见，在遵循社会一般观念之普遍认识的层面上，公平正义原则和社会危害性标准的基点是一致的。因此，以社会一般观念之普遍认识来理解和把握盗窃行为的秘密性特征不仅合符公平正义原则的要求，而且是回归盗窃行为社会危害性的内在要求。也就是说，以社会一般观念之普遍认识来判断盗窃行为的秘密性，才能准确地体现和反应一行为的社会危害性，也才能真正做到公平正义，而不致于出现判决结果因“量刑明显畸重”不被公众接受的司法窘境。
2、在立法和司法的实践中，行为人主观明知的认定或推断也是以社会一般观念之普遍认识为基础的，行为人就主观上是否明知的不合理的辩解（即不符合社会一般观念之普遍认识的辩解）亦不会被实践所采纳。实际上，依社会一般观念之普遍认识来认定、推断行为人的主观明知才是真正意义上的主客观相统一，而仅依行为人自己交代的主观认识则难免会有主观出罪的弊端，因为社会一般观念之普遍认识与行为人的真实主观认识在绝大多数情况下应该是一致的，“掩耳盗铃”者的荒谬认识偏差恐怕很难再成为社会的现实。
（二）是否秘密具有相对性。
笔者这里所指的相对性，不是说“行为时不被知晓，事后可以被知晓”。而是说“是否秘密是相对于财物所有人或占有人的立场来衡量的”，即是否被知晓应站在财物所有人或占有人的角度来判断，其解决的是行为不被谁知晓的问题。只要财物所有人或占有人不知晓，其他旁观者知晓亦不妨碍秘密性的成立；如果财物所有人或占有人能知晓，包括事后的确定知晓，如前述两个案例中“行为时并不是在财物所有人或占有人的眼皮子底下，但客观上财物所有人或占有人是注定会知道、能锁定该行为及行为人”的情况下，则秘密性不成立，不应构成盗窃罪。当然，判断财物所有人或占有人是否确定知晓的前提和基础是前面所述的主观性：
1、旁观者知晓不妨碍秘密性的成立。这很容易理解，因为旁观者对财物不具有妥善管理的义务，不是危害行为的受害者，也就很难要求他们去发现、指责、制止、揭发正在进行的危害行为，见义勇为仅是道德提倡的范畴，旁观者对危害行为的进程和危害结果的出现一般不会有实质性的影响。
2、财物所有人或占有人事后确定知晓阻碍秘密性的成立。笔者试图着重说明这个问题。依社会一般观念之普遍认识，如果行为人及其非法占有他人财物的行为事后确定会被财物所有人或占有人知晓，则一般人是不会去实施该种行为的，因为实施了该种行为就意味着必须付出违法犯罪的成本，哪怕是成本相对较低，但是这个较低的违法犯罪成本是注定要承担、要兑现的。这就有异于典型的秘密窃取行为的违法犯罪成本，因为典型的秘密窃取行为处于秘密的状态，现实中极有可能永远不会被发现或者被抓获，此时，违法犯罪成本实际发生与否具有偶然性，刑法设定的犯罪成本对行为人而言极有可能就归零了，进而刑罚之一般预防的功效将大打折扣，这时行为人抱着“被抓了算我倒霉”的心态就有可能赌一把，“是死是活”做了再说，何况活的机会还是比较大的。也就是说，在刑罚预防犯罪功能之一般预防的层面上，必然性的违法犯罪成本的威慑力是远远高于偶然性的违法犯罪成本的，正如贝卡利亚所言：“对于犯罪强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。即使刑罚是具有节制的，它的确定性也比联系着一丝不受刑罚的希望所造成的恐惧更加令人印象深刻”，因此，发生违法犯罪成本的必然性就决定了“事后确定会被知晓的行为”之模仿性和重复性是极低的，此时只要公告天下“此种行为是违法犯罪”并设定相应的处罚，却不需要苛以异常严厉之处罚就已经足以达到刑罚之一般预防的目的，即对“事后确定被知晓的行为”可以设定较典型盗窃罪相对较轻的处罚。在另一个层面上，相对应的，“事后确定被知晓的行为”之模仿性和重复性不高，自然就意味着其社会危害性也将会小于典型的秘密窃取行为。同时，这也表明，以社会危害性程度为基础，对“事后确定被知晓的行为”应该设定较典型盗窃罪相对较轻的处罚，因为罪责刑相适应的原则要求在设定刑罚时，刑罚的严厉程度应与其社会危害性相一致。综合以上两个层面的分析，我们可以看出，根据行为之社会危害性以及刑罚预防犯罪之需求，在行为的法律后果（设定的刑罚）上，“事后确定被知晓的行为”和典型的秘密窃取行为可以是、也应该是有区别的、不能等同对待（前者应比后者轻），否则就会违背罪责刑相适应的原则，导致司法审判的结果不被公众所接受。反过来说，在行为的法律后果上都已无需要求、也不能要求“事后确定被知晓的行为”和典型的秘密窃取行为一样，则又何必把“事后确定被知晓的行为”强行纳入典型秘密窃取行为的范畴，牵强地认为“事后确定被知晓的行为”是秘密的呢？这就从问题的反面很好地说明了“事后确定被知晓的行为”是不符合盗窃行为的秘密性特征的，因而也就不构成盗窃罪。实际上，从正面来看，“事后确定被知晓的行为”不符合盗窃行为的秘密性特征也是很好理解的，如前述，“事后确定被知晓的行为”之社会危害性是明显小于典型的秘密窃取行为的，这只需要我们注意到此种社会危害性的差异产生的原因就是行为秘密与否。当然，笔者最后有必要说明的是，文章所指的财物所有人或占有人事后“确定知晓”，是指依社会一般观念之普遍认识，在行为人非法占有他人财物的行为既遂后，财物所有人或占有人能直接根据客观情况毫不费力地发现并锁定该行为人及其行为，而无需、也不能借助旁观者的说辞和公权力的介入，该知晓的内容应同时包括行为以及行为人，如前述两个案例中的情况即为财物所有人或占有人事后“确定知晓”。
三、结语
综上，强调盗窃行为的秘密性是有其合理性的，我们应该在坚持盗窃行为的秘密性是一行为构成盗窃的必要条件的前提下，从行为秘密与否具有主观性和相对性的角度来理解和把握盗窃行为的秘密性特征，即一行为秘密与否，应以“依社会一般观念之普遍认识，行为人非法占有他人财物的行为是否会被财物所有人或占有人知晓，包括事后的确定知晓”为标准或界限来判断，如果会被知晓，则行为不是秘密的，反之亦然。同时，通过前面的分析，我们还可以看出，“事后确定被知晓的行为”虽然不符合盗窃罪秘密性的特征，以盗窃罪定罪处罚似有不妥，但它在某种程度上却接近于侵占罪中的“将代为保管的他人财物非法占为已有，拒不返还”的行为，二者在“财物所有人或占有人事后确定知晓”这一点上是相通的，并且出现财物顺利移转为行为人占有均包含有财物所有人或占有人自身的过失因素。因此，为弥补刑法打击犯罪之缺失，笔者建议应该通过修改完善侵占罪的方法，把本文所探讨的“事后确定被知晓的行为”归入侵占罪的规制范围。
参考文献：
【1】王作富、黄京平：《刑法》[m，北京：中国人民大学出版社,1999：401
【2】高铭暄,马克昌：《刑法学》[m]，北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：566
【3】陈兴良：《许霆案的法理分析》[z]，文章来源于中国律师网（.cn）
【4】张明楷：《论盗窃罪、侵占罪、诈骗罪之间的关系》[j]，载于《刑事司法指南》（总第37集）[c],北京：法律出版社,2009：3
①这一案例是笔者参加国家检察官学院四川分院举办的第二期新进人员培训班时，曾参与讨论的一个教学案例，在该案的定性上，认为构成盗窃罪的占绝大多数。
②许霆案在社会上引起了广泛的关注与争论，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为如何定性争议很大。广州中院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑，后经广东高院发回重审，广州中院改判许霆五年有期徒刑，并最终获得最高法的核准。
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