【论文关键词】：抽象行政行为 行政诉讼 受案范围
【论文摘要】：随着行政诉讼实践的发展，行政司法实践界和理论界均意识到有必要对行政诉讼的受案范围加以扩大，否则不利于保障公民的权利，也与建设社会主义法治国家的目标相去甚远。文章仅对抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的合理性进行探讨。
自新中国第一部《行政诉讼法》生效以来，行政诉讼法对于保障公民的权利，促进行政管理的法治化，推进市场经济体制的建立和完善，加快宪政和法治建设的步伐，均发挥了重要作用。但行政诉讼制度在实施过程中也暴露出了许多问题，从而导致社会各界对行政诉讼期望值下降。造成这种问题的其中一个重要的原因是行政诉讼法规定的受案范围比较狭窄，使得当许多行政行为侵犯了公民、法人或其它组织的合法权利时而不能得到及时救济。而民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特征，也是司法权威和尊严的力量来源。①因此有必要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，完善行政诉讼立法。
一、抽象行政行为的概念和国内外对抽象行政行为司法审查的现状
（一）抽象行政行为的概念及特点
最高人民法院在2000年3月1日实施的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》中第3条规定：人民法院不予受理的抽象行政行为“是指行政机关针对不特定的对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。这一司法解释指出的“针对不特定的对象”和“反复适用”这两个特征更有助于界定抽象行政行为，从而将抽象行政行为与具体行政行为区分清楚。
有些学者将抽象行政行为定义为行政主体针对不特定行政相对人所作的行政行为，我国行政法学上也有“行政规范创制行为”一说，法国行政法学上称规则行为。②它包括行政主体根据法定权限并按法定程序制定和发布的行政法规和行政规章的活动即行政立法行为和国家行政机关为执行法律、法规和规章对社会实施管理，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令两种。这种行政行为具有以下几个特点：
1、普遍约束性。抽象行政行为以不特定的人或事作为行为对象，它针对的是一类人或事，而不是特定的人或事。
2、反复适用性。抽象行政行为对某个区域内在某个特定时期发生的同类事件可以反复适用，并不因一次适用而失去效力。
3、不可诉性。抽象行政行为不能作为行政诉讼的对象为法院在审理行政案件时进行审查。
（二）国内外对抽象行政行为司法审查的规定
在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，尽管其对抽象行政行为的审查方式不同，但总体上都对此建立了严格的审查机制。在美国，行政机关的一切行为都在司法审查范围之内，其法律规定行政规章的效力必须符合两个条件即制定规章的行为不得越权和行为合理性；在英国，对于一切行政行为只要其超越了法律规定的权限，法院就可以行使审查权；我国行政诉讼法第十二条第二款规定了人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。即是说，人民法院不能受理针对抽象行政行为提起的诉讼，相对人只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。其他途径包括：人大的监督和上级行政机关的监督；备案审查和法规清理的监督；行政复议中对抽象行政行为的审查。从实践中看，这些监督机制很难有效地发挥作用，因此有必要将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。
二、对抽象行政行为能否纳入行政诉讼机制的争议
（一）抽象行政行为不纳入行政诉讼机制的依据
1、历史原因
新中国成立后，由于长期受计划经济体制和依政策治国观念的束缚，行政诉讼制度没有得到重视。这种历史背景使得我国在行政诉讼法制度时，法院审判经验不足，我国民主法制建设不完备，因而对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制。③
2、权力分配制度
我国是人民当家作主的社会主义国家，一切权力属于人民，人民行使国家权力的方式是通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，其他机关均对它负责，受它监督。但由于我国的法院的设置与行政机关相对应，完全按照行政区划设置，法院的人、才、物统一由地方政府管理配置，没有地方政府的支持法院的工作不能顺利地开展。在这种现实下，要实行司法机关对行政机关的具体行政行为进行审查有较大的难度，更不用说是对抽象的行政行为司法审查。
3、一些持此观点的学者也提出了各自理由：认为抽象行政行为属于法的范畴，系具有法律效力的规范性文件，如果存在可诉性将会影响其效力的发挥；④认为抽象行政行为中所涉及的权利和义务不针对特定的对象，具有将来性，并不直接涉及当事人的权利和义务；⑤认为只有在“三权分立”的国家，才存在司法机关审查行政机关制定的行政行为的政治基础。
4、法律依据
我国行政诉讼法第十二条第2款的规定是抽象行政行为不纳入行政诉讼范围的直接的法律依据。
（二）抽象行政行为纳入行政诉讼必要性
1、由权力的本质所决定
从本质上说，权力具有天然的扩张性，它一直要扩张到有界限或遇到阻力的地方才会停止。孟德斯鸠对此的一个经典论断是：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力，一直到有界限的地方才休止。”因此必须要防止公权力的滥用对私权利造成的损害。有学者认为，防止公权力滥用，要用法治手段来制约权力，并体现在“立法明示、司法校正、宪法审查”三个层面。⑦后两个层面即说明了用司法权进行对行政权的监督，而这种监督不应该有是否是抽象行政行为与具体行政行为之分，而是将所有行政行为都纳入司法监督的框架下，除非法律有特别的规定。用权力监督权力是最好的监督方式，权力制衡也是实现建立社会主义政治文明的要求。
2、保障公民权利的需求
国家权力有国家强制力进行保障，而公民权利虽然有一定的权利，但并没有强制力保障，并容易被架空受到损害。因此要对国家权力的运行进行一定的限制，而司法救济是和平时期对权利进行救济的最后一道屏障。当行政机关制定的行政法规、规章等文件超越立法目的和法治精神应宣布为无效，这种无效的行为被宣布之前应接受司法校正和宪法审查，这些由司法机关来行使。
3、经济角度的考虑
从市场的角度来说，政治领域也是市场领域的一部分。既然是市场，权力自然也是一种稀缺性资源。市场的要求就是效率，即以最少的投入得到最大的产出。而对于同一种行为如果反复行使必然使有限的资源浪费，不是经济化行为的结果。如果针对行政机关依据同一个抽象行政行为作出的多个具体行政行为而引发的多次诉讼，就是一种不经济行为，是一种对国家权力资源的浪费。因此，应赋予司法机关对抽象行政行为的司法审查权，以便从根源上杜绝行政机关依据同一抽象行政行为作出的多次无效的行为，也使经济利益得到最大化。
4、是社会主义法治建设的组成部分
“法治的实体价值，就在于在一种社会组织结构中，通过法律的形式，以保障人的自由或人权为根本依归，确定权力的合理定位，自由的合理界限和范围以及权利和义务的合理关系”。⑧由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，为扭转这种形状，促使行政机关依法行政，就必须加强对抽象行政行为的有效监督。
三、将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的可行性
将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围不仅是必要的，而且是可行的，正如有些学者指出的那样：将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，是我国行政诉讼制度发展的必然趋势。⑨
首先，将抽象行政行为纳入行政诉讼范围是与国际发展趋势相吻合的做法。国际上大多数国家出于对公民权利保障和依法行政角度的考虑，都规定有将抽象行政行为纳入诉讼程序。国外的一些成熟做法为我国的诉讼法制的建设完善提供了有益的经验。
其次，将抽象行政行为纳入司法审查范围并不与我国的宪政体制相矛盾。掌控不同性质国家权力的国家机关在行使职权时，相互监督、相互制约，这是现代社会中所有实行民主政治制度的国家所普遍奉行并坚持的一贯原则。人民代表大会制度下，虽然立法机关居于主导地位，但赋予法院以审查行政机关的行政行为权力以保障行政机关更好地服从并贯彻立法机关的意志，并对行政机关遵守、执行宪法和法律的情况进行监督及纠正，完全符合民主政府制度的内涵。⑩
再次，作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为司法审查抽象行政行为积累了经验。《行政复议法》第七条第1款规定了：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”这种对抽象行政行为进行审查的方式可以为司法机关对行政诉讼案件中所采用，为今后司法审查抽象行政行为奠定了基础。
四、小结
从国外的行政诉讼发展史来看，将所有的抽象行政行为都纳入行政诉讼受案范围，而不论这种审查是以当事人适用或者尚未适用为前提，是一种发展趋势。而现行的行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只是放纵了违法与不当的抽象行政行为，只能增加行政行为受害人纠正违法行政行为的成本。只有将所有的抽象行政行为都纳入行政诉讼的范围，并且赋予司法机关撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上维护法制的统一，保障相对人的合法权益。但将抽象行政行为纳入司法审查的范围后可能会面临一系列问题，如哪些抽象行政行为是司法不能审查的、起诉的条件（哪些主体可以起诉、是不是要以受到损害为前提等）、宣布抽象行政行为非法前的行政行为溯及力问题等，这些必须要在诉讼实践中进一步解决的问题，“在摸索中前进”。
参考文献：
[1]周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，选自《法学研究》1999年第5期，第12页。
[2]参见王学辉、谭宗泽：《新编行政法学》，重庆：重庆出版社，2001年版，第191页。
[3]参见袁曙宏：《社会变革中的行政法治》，北京：法律出版社，2001年版，第356页。
[4]张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，北京：中国政法大学出版社，1991年版，第248页。
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[7]参见刘作翔：《迈向民主与法治的国度》，山东：山东人民出版社，1999年版，第171-173页。
[8]程燎原：《从法制到法治》，北京：法律出版社，1999年版，第89页。
[9]甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，北京：中国法制出版社，2000年版第32页。
[10]参见崔卓兰：《行政规章可诉性之探讨》，选自《法学研究》1995年第二卷，第141页。
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