在中国的哈耶克的追随者是一个很大的群体，甚至有人专门探讨过哈耶克在中国为什么会这么红①。而一个人和他的观点能够受到追捧，这需要天时、地利、人和这方面缺一不可的做工。天时在于中国的八十年代正是改革开放的八十年代，开放所需要的就是这种自由的精神，哈耶克所谓的自生自发的这种市场秩序正正适应着一个开放的市场的需要，大量的学者介绍哈耶克，翻译哈耶克的作品；地利在于中国这片土地上长期积压着大量的不满亟待发泄，哈耶克对社会主义的抨击也是正是很多人想表达却没法表达的情绪。也许可以这样说，人们追捧的哈耶克其实是他们内心深处那个被掩埋的自己；最后是人和，不得不感谢那些把哈耶克介绍给中国的学者们，邓正来、刘军宁、秋风、冯克利等等一系列的学者们给了哈耶克无数头衔，这些头衔或褒或贬，但是无论如何，大部分的中国人都是通过他们了解到哈耶克的思想并从此追随。这些学者中不得不提到邓正来先生，读过的哈耶克的作品基本全部出自邓先生之手，作为一个外行人我无法评论邓先生的翻译水平，然而不得不说，哈耶克本就艰涩的文风不是一般的学者可以轻易翻译并且让读者能够读懂的。邓先生虽离开了我们，但是他带给我们的哈耶克之精神任然会影响更多的中国人。
一、自由主义初探
弗里徳利希？冯？哈耶克是位出生在奥地利却长期生活在英、美两国的经济学家，曾经在1974的与孟徳尔共同获得诺贝尔经济学奖。自上世纪80年代中期开始哈耶克的学说逐渐在中国大陆传播开来，形成了蔚为大观的哈耶克研究热潮。在《我为什么不是一个保守主义者》一文中，哈耶克简明扼要的阐述了他的自由主义观。
（一）何为自由主义
在法律语境下论述自由主义，通常我们会首先论及法律与自由的关系。西塞罗语：我们成为法律的奴隶，是为了能够保有自由。这句话乃是自由主义与自然法精义之浓缩。自由主义不是孤立的个人意志，在更多数的情况下，它是多个独立的个体能够产生合意的自由意志。这种自由意志在法律道德的前提下不会受到更多的约束。它能够构建一种社会共同体，而支撑这个共同体的恰恰是来自自由主义的公民身份和公共理性等。
“事实上，我们能够让未知事物有序化，唯一的办法就是诱导它自己产生秩序”②，这样的一种秩序，虽然远不是尽善尽美，甚至经常失效.但是它和人们特意让无数成员“各得其所”而创造出来的任何秩序相比，却能够扩展到更大范围.这种自发秩序的大多数缺陷和失效，多是因为有人试图干涉甚至阻碍它的机制运行，或是想改进它的具体结果。”③哈耶克在《致命的自负》一书中所论及的扩展秩序在我看来许是自由主义的一种结果，在自由的前提下所产生的这样一种扩展秩序，我们不能断言在这样的秩序下人人都是自由的，我们只能说，我们被上帝给予的自由是平等的，这种自由是人人都有的，但每个人对自由的运用不同才会产生不同的结果。“给予一个人自由，必须平等的、无条件的给予人人，否则为特权”④，正如哈耶克此话所讲，在一个没有特权或是有极少不得不有之特权之国度，才是真正自由的。
（二）法律是自由的OR法律应是自由的
不可否认的是我们都认为法律是自由的，这应该是每个法律人在内心深处所愿望的一种对法律本质的还原。但是现实生活中，我们对法律的定义却走人了另一个方向―它是统治阶级进行阶级统治的工具。既是一种工具，又何来的自由呢？于是我们不得不承认，法律应该是自由的，只是现在的这种大环境下，法律还远没有它应有的自由。在此，我们不得不关注所谓的‘阶级’一词，无论我们是赞成人性本善还是人性本恶，有一个前提那就是人性在初始阶段都是同一的，既然如此又何来的阶级？当然了，这不是我所论及的重点。只是在自由的语境下，任何的一种划分都是令人厌恶至极的。
法律应是自由的，这是毋庸置疑的。我们生活在一种扩展秩序之中，然而在我们自发生成这种秩序的过程中要受到诸多的限制，政府有各种各样的禁令告诉我们什么事是不应该做的，长此以往，这种秩序必是变异的秩序。我们不能想象有一种超脱于这个秩序之外的掌权者能够制定出于一切秩序内之个体都有益的规则，然而我们却可以相信在这个秩序内存在着一种利益的临界点，这个点就是平衡一切利益的关键。而这个点不是靠权力机关去划定的，而是在各种交往中人们自发形成的。
因此我们可以这样总结，法律不是扩展秩序中的禁令而应该是规范。
（三）有商业的地方，便有美德·孟德斯鸠
“所有的人在法治下享有自由，并不要求所有的人都能拥有个人财产，而是要求许多人都能够这样做。我本人宁愿没有财产生活在一片其他许多人拥有一些财产的土地上，也不愿生活在一个全部财产‘集体所有’，由权力机构安排其用途的地方。”⑤。人们能够拥有个人财产，在这样的一种刺激下，商业的用途便凸显出来了。我们的政府可以做很少的功，让市场自己规制自己，慢慢的一种秩序就会自发生成。
简单的说，国际私法是调整涉外民商事关系的法律。可以说这样的法律比别的法律部门更需要自由。
法国的法则区别说的主要代表人杜摩兰“在赞成巴托鲁斯‘法则区别说’的基础上，明确提出夫妻财产关系的应作为合同问题而非财产问题处理，同事应按照当事人默示的意思适用其最初婚后住所地的习惯法。这就包含了所谓的‘意思自治’的思想，成为了后世合同及其他类似领域中意思自治原则的萌芽。”⑥。意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则的产生适应了合同领域双方当事人之普遍需求，因此迅速成为了合同领域最重要也是最广泛接受的原则之一。正如孟氏所言，这一原则也是对这种美德的肯定。
二、国际私法中之意思自治
（一）意思自治原则在中国
中国的国际私法起步较晚，文革时期还经历了一段停滞期.然而尽管先天不足，在这三十几年的发展中可以说是取得了很大的进步.尤其是2010年《涉外民事法律关系适用法》的出台，让很多国际私法学者看到了理论和实务界的差距在逐步的缩小。其中我们不得不提的就是对意思自治原则的明文规定。该法第三条规定：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。据此可以说，在国际社会早已被广泛接受的这一原则在中国已经找到与之相匹配的规定。
然而我们不禁要问，为什么这一原则能够在涉外私法这一领域被重视？或者说在涉外私法领域当事人可以得到较多的自由，这背后又隐藏着什么深意呢？我从来不是一个崇洋媚外的人，一方面我可能觉得现在的生活已经不错了，另一方面也是更重要的就是我对外国的生活其实没有那么的了解。我们能够去比较两个事物，前提一定是我对着两个事物要有相当的了解。因此，在我们还是天朝上国的时期，我们根本不能知道我们与别人的差距是什么。随着改革开放的深入，学术研究也越来越开放，很多的学者也深切的知道什么是主流。在此，我并不宣扬一种跟风的态度，然而如果我们做这样的一个联想，那就是主流与扩展秩序，那么我们就能很轻易的发现在扩展秩序下，大部分人所追求的正是这一秩序下人们依照自己的自由心证而形成的主流。所以，我国在与他国的交往中，更容易融入扩展秩序，也相对来说更符合自由主义的内涵。换句话说，为了确使某种明确的整体秩序得以形成，个人对他们周遭的各种事件所做的调适或应对就必须具有相似性，当然只需在某些抽象的方面保有这种相似性就足够了。⑦
（二）意思自治原则在国际
意思自治原则发展了超过200年的今天，它已被国际社会所广泛接受，无论是理论界还是实务界都是如此。但是我不能就此断言意思自治原则应更大范围的推广，因为也有学者认为意思自治原则似乎已经过了它的巅峰期。“以意思自治原则为例，我国近年来的学界理论也几乎呈一边倒之势，鼓吹意思自治原则的扩张，但很少有人注意到国外学者对意思自治原则也有强烈的批评。尤其是在物权国际私法领域，西方学者对意思自治的态度更显理性和审慎⑧。而这正是德国国际私法学者Geisela Ruhl在她的文章《The Costs of Free Choice of Law》中发表的观点。
对以上论及的观点我始终抱有怀疑的态度，这在很大程度上取决于我对这一原则的钟爱，但是客观的说，我认为这一原则还是有其生命力的。在2012年海牙国际私法会议发表的《海牙国际合同法律选择》（草案）的规定中我们可以清楚的看到海牙国际私法会议特委会对意思自治原则还是持有一种极大宽容的态度的。该草案的第2条第2款规定当事人可选择的法律可以是合同的全部也可以是一部分，还可以选择不同的准据法适用合同的不同部分⑨。因为毕竟在国际私法方面的研究尚浅，在最初看到这一条文的时候突觉眼前一亮。本以为这又是意思自治原则的一大突破：它居然规定一个合同的不同部分当事人可以选择不同的准据法加以适用。于是欣喜若狂的以为可以对此大做文章的时候便开始查阅各种资料。然而结果却是让我又失望又开心，失望是在于这一个我本以为是一项重大发现的条文其实早已经出现在各国际条约中了，而高兴的是在于我所青睐的这一原则表现出来的勃勃生机。
三、自由主义与意思自治
以上我们分别论述了自由主义和意思自治原则。而他们之间极为密切的联系到底是什么呢？
正如哈耶克所言，“无数且各种各样的的要素之间的相互关系是极为密切的”⑩。既然我们作此联想，那么我们就要揭示这两个要素之间极为密切的联系是什么。
首先从字面上我们可以浅显的说他们都是自由且是自我的。我希望意思自治能够最大限度的发挥出它的自由。人的意志表达在很大的程度上会受到这样那样的限制，如果这种限制是被迫接受且心不甘情不愿，那么我认为这不是意思自治。意思自治要是自由的，即使是在被迫的情况下它至少是让人可以接受的。从更深层的意义上说，意思自治是在自由主义的长河中徜徉的，这样的自治才能本真的体现当事人的意思。这也是我们对自由如此向往的原因所在。
自由主义者如哈耶克，他们希望政府在社会生活中扮演一个温和似家长的角色而不是一个严父，那么我们能自主决定的这个限度在哪里？正如法律关系适用法第三条规定当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，那么我们所依照的这个法律似乎决定权很大。据此，尽管意思自治原则在中国已有了明文规定，我们也不能断言这就是自由主义，我们只能小心翼翼的说这是自由主义难得的胜利。然而不管怎么说，哈耶克对社会主义极尽批判之能事，然而现在的社会主义似乎与之批判的那个一无是处的乌托邦相去甚远。尽管我们现在的社会主义在很大程度上特别是经济活动中已经带有了不少资本主义的因素。现在的我们也不需要对这样的社会主义过多的批判。
四、结语
市场既是自由的，那么在这个自由市场之中的上层建筑也应是自由的，比如法律。我们之所以对法律俯首称臣是因为我们希望最大限度的保有自由。我从来不反对国家机器在公法领域内的强制，却希望在私法领域尽可能少的强制。而意思自治原则之所以能在私法领域得到认可，相信这也是人们相互交往中所自发形成的一种秩序。亦即哈耶克所称之扩展秩序。这好比就是我们经常听教育专家所说的那样，孩子的天性需要解放，而不是一味的听家长告诉他应该怎么做。家长的作用不是一个领路人，而是在自己的孩子遇到岔路踌躇不前时告诉他怎么做决定并对自己的选择负责的相伴者。一个听凭自己意志长大的孩子是自由的并且是知道自己像要什么的人，而听凭家长意志成长的孩子永远都在摸索在追随。而我们现在的市场虽然可以听凭自己的意志，但是总有一双隐形的手挡在前面说此路不通，而这样的法律与其说是法律不如干脆说是禁令。
一个自由的市场需要的是一部自由的宪章，没有实实在在的自由再多的宣誓都是于事无补。让我们再看看哈耶克的心声：我本人宁愿没有财产生活在一片其他许多人拥有一些财产的土地上，也不愿生活在一个全部财产‘集体所有’，由权力机构安排其用途的地方。而这也正是我的心声。
注释：
①高连奎.中国大趋势[M].中国经济未来十年，北京：中华工商联合出版社，2012.
②③⑤哈耶克.致命的自负[M].北京：中国社会科学出版社，2000：87；94；95.
④周德伟.周德伟论哈耶克[M].北京：北京大学出版社，2005：103.
⑥刘仁山.国际私法[M].北京：中国法制出版社，2012：32.
⑦⑩哈耶克.法律，立法与自由[M].北京：中国大百科全书出版社，2000：65；263.
⑧杜涛.国外国际私法发展前沿年度综述（2011-2012）[Z].
⑨http：//？act=s&year=2 012&varevent=292[DB].
参考文献：
[1]孙章禄.解读哈耶克的自由主义——读《我为什么不是一个保守主义者》[M].
[2]孙经轩.哈耶克的《致命的自负》[M].
[3]范亚峰.什么是扩展秩序——读哈耶克《致命的自负》[M].
[4]周红阳.预期与法律——朝向哈耶克的时间域[M].
[5]哈耶克.通往奴役之路[M].
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