将影视作品和录像制品加以区分，并赋予不同的权利加以保护，应当是我国《著作权法》的一大特点。我国《著作权法实施条例》第4条和《著作权法实施条例》第5条第（三）项对影视作品和录像制品作出了不同的规定。这两个概念在一定程度上对影视作品和录像制品作出了区分，看似合理，却在司法实践中存在着些许问题。
一、录像制品的尴尬境地
录像制品在我国《著作权法》中被冠以邻接权而加以保护，这与作为著作权保护对象的影视作品之间存在着巨大的差异。那么在法律实践以及法条设置这些层面上，录像制品与影视作品是不是真的就有天壤之别呢？总结录像制品的尴尬境地主要表现在以下几个方面：
（一）国内外立法的差异
《伯尔尼公约》在第二条之一规定：“文学和艺术作品”一词包括电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品。①这就是我国著作权法中对于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的规定的由来。我国著作权法中又对“录像制品”作出了单独的规定，并且采取邻接权的保护模式，这与国外的立法是有些出入的。国外比较普遍的做法是“同时规定‘电影作品’和在范畴上大于电影作品的‘视听作品’”②，而我国著作权法所规定的“录像制品”按照此立法例也应当包含在内，受到著作权的保护。例如《日本著作权法》就规定“‘电影作品’指的是包括使用产生类似电影效果的视觉或视听觉效果的方法而表现的，并且固定于某物品上的作品”③。再如，《美国版权法》中就有“电影作品和其他视听作品”④的规定，这样一来，录像制品作为视听作品的一种，就被纳入到了著作权的保护范围。
（二）国内立法与司法实践中出现的问题
一是体现在作品的法定许可使用方面。录像制品与录音制品同作为邻接权的保护对象，理论上来讲，二者在《著作权法》中所受的保护力度应当是相同的。但是，《著作权法》第43条第2款和第44条关于作品的法定许可使用的规定中，却将与录音制品同样受邻接权保护的录像制品排除在法定许可使用的范围之外，将其与受著作权保护的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品一起作了除外规定。
二是体现在《著作权法》对于“摄影作品”的规定方面。我国《著作权法实施条例》第4条第（十）项规定，“摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。对于摄影作品，我国《著作权法》作出明确规定，其属于著作权法所保护的作品，应当被赋予著作权加以保护。可是对比摄影作品与录像制品的概念，我们不难发现，二者同是借助器械完成，但在法律上，二者的地位却不尽相同。
三是体现在生活实践中。从我国的著作权法对于录像制品的规定来看，似乎录像制品完全是使用他人的作品制成的。但在实践中，除了这种传统意义上的录像制品以外，还存在着未使用他人作品制成的录像制品。如果说完全使用他人作品制成的录像制品不存在所谓的“独创性”的话，那么，未使用他人作品制成的录像制品是不是就必然没有“独创性”而不应受到著作权的保护呢？答案当然是否定的。在这里，需要强调的是，传统意义上的录像制品也并不一定没有“独创性”，具体原因将在后面予以阐述。在此条件下，我们对于未使用他人作品制成的录像制品是否一定不具有“独创性”的问题，就能够更加容易地得出否定的答案。
二、录像制品落入如此尴尬境地的原因与反思
从前面的介绍我们看到，在国内外立法例、法律设置和法律实践的层面上，录像制品的定位存在着矛盾。下面将可能的原因作出总结与反思。主要有以下几个方面：
一是“敌视机械与技巧”⑤的结果。人们普遍认为借助器械所产生的制品不具有“独创性”，因而不能够被赋予著作权。这样一来，摄影作品、影视作品等在其被纳入著作权保护的安乐窝之前，都有过饱受争议的遭遇。例如，《伯尔尼公约》就规定对摄影作品自创作完成之日起保护25年⑥，这与当今立法规定的50年相去甚远。录像制品同样是借助器械完成的制品，到现在仍然饱受“敌视机械与技巧”这一观点的毒害。那么，借助器械与技巧完成的制品，是否就没有“独创性”呢？答案应当是否定的，摄影作品和影视作品具有独创性就是很好的佐证。如果说影视作品因为其表现手段复杂，创作过程繁琐，不仅需要各种剧本，而且需要导演对于各种镜头的指导而较录像制品有着无可比拟的优越性的话，那么，摄影作品较录像制品来说，就很难有这样的优越性。既然肯定了影视作品的“独创性”，肯定了摄影作品的“独创性”，那么否定录像制品的“独创性”就缺乏有力的支撑。实质上，无论是传统意义上的完全使用他人的作品制成的录像制品，还是未使用他人作品完成的录像制品，其制作者在制作过程中，或多或少都加入了自己的想法。例如一比赛录像人员，其在录制比赛过程时，往往出现一些搞笑镜头，或者在看台上会出现一些着装比较独特的观众，这时候摄影师或多或少都会去拍摄下来。但是，何为“着装独特”，何为“搞笑镜头”，这些问题往往都不是简单的凭借机械就能够完成的，其中肯定会有录像制作者自己的观点，每一个录像摄制者对此都会有自己的主观判断标准，这应当被认为是摄制者“独创”的体现。如果单纯的认为借助器械的制品就缺乏“独创性”，难免过于果断。同时，与摄影作品和影视作品相比起来，这又是一种对录像制品的歧视。
二是国内立法技术的结果。我国在规定电影作品和以类似摄制的方法创作的作品时，其着重点在于“创作的手段抑或是方法”即“摄制”，由此而来，“摄制”以外的以“录制”方法制成的录像制品似乎是与影视作品之间存在着差别。但是，这种“创作方法的限定”的合理性存在着疑问，简单地以创作方法的不同来界定是否具有“独创性”的科学性值得商榷。这种做法是不恰当的。原因主要有：一是国际通行的对于作品的界定主要是从其“外在形式”的角度进行的。例如《日本著作权法》对于电影作品的界定以及我国著作权法中对于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的规定所借鉴的《伯尔尼公约》第二条之一的规定。二是创作方法不能全面地表示一个作品具有“独创性”，“独创性”强调的是“形式的独创”，注重的是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，而不注重作品创作的方法。“临摹者的技艺有高低之分，临摹品的艺术水平也有巧拙之别，但它们都是复制，而非创作，是否为作品，应当以有无独创性为标准，而不是以绘画这技艺的水平高低为准”⑦，就是很好的例证。这也是为什么无民事行为能力人只要其创作的作品具有“独创性”，自作品完成之日起其享有著作权的原因。可见，增加“创作方法的限定”，既不符合时代潮流，另外也是对于小成本录制的录像制品的一种歧视：如果单纯的以“外在形式”的角度来界定影视作品，录像制品毫无疑问应当作为其中的一种外在形式。
三是录像制品的落脚点为“制品”，而不是“作品”。我国立法中主要规定的是录像制品，在学理上，还有“录像作品”这一概念。做这样的区分是没有意义的，因为用以区分“录像制品”和“录像作品”的标准恰恰就是是否具有“机械性”。如果严格的按照这样的标准去划分的话，那么在实践中，也许只有公共场所的监控设备或者家庭使用的摄像设备所录制的录像能够归类为“录像制品”了。可见，这种区分意义并不大。因为录像制品仅仅是“制品”而不是“作品”而对录像制品区别对待，过于放大“制品”与“作品”的不同。因此，这样的观点应当是不准确的。
另外，对于《著作权法》中对录像制品的法定许可使用作了除外规定，有学者提出“这是因为录像制品的发行，必然会影响表演者的演出和电影放映的上座率， 从而影响表演者和著作权人的利益”⑧。这样的说法未免有些牵强。需要明确的是，录音制品的法定许可使用应该也会对表演者的演出造成不利影响，但法律还是对录音制品规定了法定许可。因此，这样的观点应当也是不准确的。
三、可能的解决途径
从前述我们已经发现，解决好录像制品在著作权法中的定位问题至关重要。这不仅有利于更好地保护录像制品制作者的权利，而且也符合著作权法鼓励创作、鼓励传播的精神。
为解决好这一问题，可以引用“视听作品”统一我国现行的关于影视作品和录像制品的规定，“这种做法符合这类作品的本质属性和特征”。
由此，解决录像制品的定位问题，我们应当承认录像制品的作品属性，将其纳入到“视听作品”的范围中去。根据前述关于录像制品具有独创性而应当认定为作品的论述，这一方法具有一定的可行性。
至于那些单纯的依靠监控设备的监控录像，其本就具有公共性，承载着巨大的社会利益，因而不应受到私权的保护。而家庭摄像设备录制的影像，则可以纳入到隐私权的保护范围内。
四、结语
法律作为人们的行为规范，与人们的日常生活息息相关。因此法律定要要秉承科学原则，也就是要注重“立法的科学化和现代化”，其科学性也应当在生活实践中加以检验。承认录像制品的作品属性，解决录像制品在《著作权法》的定位问题，不仅是增强相关立法的科学性的需求，而且是更大程度保护本属于作品的录像制品的需求，更是鼓励创作、鼓励传播的著作权法立法精神的要求。
注释：
①《伯尔尼公约》第二条之一规定较为详实，按其规定，“文学和艺术作品”一词不只是包括电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品此处对其做了取舍，是为论述之便。
②卢海君.电影作品定义之反思与重构[J].学术研究，2011（6）.
③《日本著作权法》（1970）第二条.
④《美国版权法》第101条.
⑤张玉敏，曹博.录像制品性质初探[J].清华法学，2011（5）.
⑥《伯尔尼公约》第七条.
⑦刘春田.知识产权法（第四版）[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2010：56；66.
⑧唐超华.论作品的法定许可使用[J].湖南大学学报（社会科学版），2001，15（4）.
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