[摘要] 情况判决是指法院确认被诉行政行为违法，为了保护重大公共利益而不予以撤销的一种判决，保护既存公共利益是情况判决的立法初衷。但在情况判决当中仍不能忽视对个人利益的应有保护。个人利益保护不能仅仅局限在事后获得赔偿方面，还应作为一客观要素，纳入到利益衡量的序列，成为判断公共利益损失程度以及是否适用情况判决的参照标准。
[关键词] 情况判决 利益衡量 行政诉讼
一 、 从一个典型案例说起
安徽省高级人民法院[2004]皖行终字第51号行政判决书：2001年8月，被告歙县人民政府与第三人黄山徽兰房地产开发公司签定了《小北街改造项目协议书》。2002年8月，第三人以（歙）房预售证第005号预售许可证向社会公开预售上述协议书项目开发范围内新建房屋。2003年3月31日，位于该改造项目范围内原告张铎所有的小北街15号的房屋（原告持有该地歙国用[2000]字第813号国有土地使用证）被拆除，原告张铎提起要求撤销被告该具体行政行为的诉讼。一审法院判决：确认被告歙县人民政府以《小北街改造项目协议书》形式规划、管理和利用小北街15号地的行为违法，责令被告采取相应的补救措施。其判决理由是：虽然被告没有按照法律的规定和法庭的要求提供作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，应视为该具体行政行为没有证据、依据，依法应予撤销。但由于小北街15号地块事实上已被纳入小北街地段整体改造，且整体改造已全部完成，如判决撤销可能造成重大损失，故应适用《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条（以下简称第58条）之规定确认其违法。www.lunwen.net.cn原告不服，认为小北街地段是商业开发，而非整体改造，撤销被诉的具体行政行为不会给国家利益或者公共利益造成重大损失，故不应适用第58条之规定，即以一审认定事实不清，适用法律错误为由提起上诉。2004年7月13日安徽省高级人民法院基于同样理由作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
本案（以下简称为开发案）属于情况判决适用的典型案例，法院依据司法解释第58条，基于对涉案公共利益的保护，对本应撤销的被诉行政行为只确认其违法以保留其法律效力，从而使该公共利益得到保全。但案件的审结并不意味着纠纷最后的尘埃落定，违法的行政行为因为保护公益而逃脱了法律的应有制裁，个人合法利益因为公益的考量而失去了应有的司法救济，司法的公正，法律的威严在个案当中被模糊化。这些也正是情况判决制度自设立以来一直饱受争议的重要原因。本文拟就案中原告个人合法利益保护在实质意义上缺失的现实对情况判决制度中个人利益保护问题予以探讨，以图对个人利益保障这一法律目标在情况判决适用中得以更好实现并有所裨益。
二、情况判决中的利益衡量问题
情况判决制度由日本首创，经由我国台湾承继完善，之后在祖国大陆《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条中得以确认：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”该条规定即是我国大陆适用情况判决的法律依据。情况判决是指依据一般行政法治规则，被诉行政行为被确认违法就应当予以撤销，但基于国家利益或者公共利益的考虑而只判决确认该行政行为违法而不予以撤销，同时责令被诉行政主体采取其他补救措施，并赔偿原告因该违法行政行为受到的损害的一种判决方式。其本质即在于对一个本应撤销的违法行政行为，由于考虑到公共利益只确认其违法，而继续保持该行政行为效力的判决方式。根据司法解释第58条之规定，我国情况判决的适用条件主要包括：第一，涉案行政行为违法，依法应予撤销。第二， 如果撤销该行政行为，将会给国家利益或者公共利益造成重大损失。
利益是人们一切行为的动力，决定着法律的产生、发展和运作，而法律的基本功能之一也在于对各种利益进行平衡和协调。利益主体多元化的时代里，利益冲突已经构成了社会常态。当利益冲突所引发的纠纷推列到法官的案前时，依法对所有涉案利益进行衡量、取舍和协调就成为纠纷解决不可缺少的司法历程。在情况判决当中存在着公共利益与个人利益的现实冲突：一方面是如撤销被诉行政行为，涉案公共利益可能会遭受重大的损失；另一方面如不撤销被诉行政行为，涉案的个人合法利益则不能得到本应有的保障。由此，作为法解释方法的利益衡量原则在情况判决的适用当中有着举足轻重的作用。一方面需要衡量撤销或不撤销被诉行政行为，给公共利益带来不同的影响；另一方面则需要在涉案的公共利益和个人利益之间进行衡量，而后者对个人利益的保护显得尤为重要。
保护各种合法利益的是法律追求的目标。由于情况判决“承认‘违法却合乎公益’的情况的存在，而使得公益判断脱离法治主义的束缚，极端情况下有可能沦为行政机关乃至司法机关的独占与恣意”1.从而也为涉案个人的合法利益造成更大显性或隐性的威胁和损害。同时由于公共利益自身固然的抽象性，以及法律对其“重大”程度判断标准规定的模糊性，决定了情况判决在把法院推到了公共利益与个人利益“裁判者”的位置，留给法官颇大的自由裁量空间的同时，也给留下了诸多的技术难题，造成法律实务中个人利益的在实际意义上的沦丧的现象屡见不鲜。故此，情况判决适用条件得到法律和法理学家的众多关注。而在这当中对个人利益的衡量与保护则成为关注的焦点。
三、个人利益是利益衡量中的独立因素
情况判决中当事人利益保护不仅仅在于获得事后赔偿，还包括是否适用情况判决的选择判断过程中，也就是选择适用情况判决的利益衡量过程中不单单考虑公共利益，而要考虑一切应考虑因素，把个人利益加入对利益衡量的序列当中。
公共利益不应该是情况判决中利益衡量的唯一因素。现代社会，公共利益与个人利益具有一致性和冲突两个方面，个人利益至上或公共利益至上的绝对主义都是非理性的。公共利益也并非是个人利益的简单相加，就某种层面上讲，公共利益只不过是每个具体的个人利益中具有共性的那部分的总和，其源于个人利益而又独立于个人利益。因此在现实生活中的某一具体时空之下，两者不可避免地会存在着冲突与矛盾。
无可置疑，“大公无私”、“以大局为重”的精神理念，仍是我们传统文化和现代精神文明建设所倡导的主旋律。公共利益至上的观念在我国有更多的社会基础和文化积淀，对我们的法官影响也更深。以保护既存的公共利益为立法初衷的情况判决制度的设置，不能不说在某种程度上是受到了这种观念的影响。然而诚如有学者所说的那样，“个人利益服从国家利益只能是体现一种道德上积极的观念，从法律公平和正义的角度看，却未必可行。”1
国家的存在、法律的设置，从根本目的上来讲是在对个人权益的实现，从而个人权利以及其后所隐含的个人利益应被作为公共权力的起点和终点，这是逻辑上的必然。如此一来，如果我们单纯以公共利益为理由来否定个人利益，不仅会损害个人追求利益的积极性，进而导致社会利益总量的下降，也会在某种程度上造成国家和法律的异化。
情况判决即是以利益衡量之法解释方法来解决行政争议的判决。利益衡量在行政个案中的最大意义在于当涉案的公共利益与个人利益发生冲突时，尽量地在二者之间寻找到妥协的方案，在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说， “利益衡量的结果应使各种利益尽可能的最大化”。2而就笔者的理解，利益的最大化应指的是社会整体利益的最大化。把它放在情况判决中利益衡量的领域上来讲，也就是要求利益衡量的结果选择，应以衡量对象对促进社会整体利益增进的增进量或减少社会整体利益损害的减少量的大小为依据，而不能简单仅因为是涉及到公共利益或国家利益，就忽略对个人利益的关注。
基于此，笔者认为公共利益至上的绝对主义是极不适当的，在公共利益并不存在恒定的优位位阶，它并不能够独立成为否定个人利益正当的、充分的理由。因此，“在特定条件下，当国家利益与个人利益发生冲突时，国家利益应当优先得到保护，但在一般情况下，法院应当通过利益衡量来确定优先保护国家利益还是个人利益。在个人利益可能遭受重大损失的时候，也应当予以保护”。3这也就意味着，情况判决之所以对公共利益予以倾向性保护，并非在于或仅在于公共利益的性质，而是基于某种衡量之后的一个选择。
个人利益应纳入到利益衡量的序列当中，关注个人利益是选择适用情况判决的重要因素。我国情况判决制度法律规定中对公共利益的损失程序判断标准未作明确规定，不能不说是立法的一个缺憾。之所以对公共利益损失程序的判断标准给予关注，是基于以下几个方面的考虑：其一，司法解释第58条对情况判决限制以“将会给国家利益或公共利益造成重大损失”这另一前提条件，这当中有个不言自明的暗示：如果该损失未达到“重大”之程度，则不得适用情况判决。同时《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第59条规定，“根据行政诉讼法第五十四条第（二）项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理……”比较这两条司法解释的规定，我们可以看出，对公共利益所造成的损失是否达到“重大”之程度，是否撤销被诉行政行为，是否适用情况判决的关键因素之一；其二，情况判决实则是对宪法共同所保护的个人利益和公共利益进行衡量之后的结果。而从逻辑上讲，“衡量”应该是双方或多方之间相比较的过程。如果缺乏相应的参照标准或衡量对象，所谓“衡量”也只能沦为单方面的意志判断。或许我们可以从抽象的层面，用比例原则对以“公共利益”或“公共福祉”为理由限制个人合法权益的情况判决予以拘束，但如果缺失具体、客观层面上的规制，情况判决的适用则可能因全系于法官的主观价值判断，缺少一般的根据而难免会落入脱离法治的窠臼；其三，公共利益的抽象性决定了在公共利益界定方面存在着必然的自由裁量空间。这即意味着我们只能在公共利益与个人利益的衡量过程中进行客观规制，才能真正在防止情况判决的被滥用方面有所作为，以保护个人利益不受看似合法却实则违背立法意旨和立法精神的伤害；其四，公共利益与人个利益是行政权力运行的并行目标，任何偏废与立法意旨都是相违背的。由此情况判决在同受法律保护的公共利益与个人利益之间所采取的妥协方案应是对二者进行“衡量”而非“取舍”的结果。但公共利益与私人利益是性质不同，二者难以进行直接的比较，所以确立一客观标准具有了重要的意义。由此看来，对情况判决中涉案公共利益的损失程度这一客观适用条件的判断标准予以明确的规定，是严格情况判决适用条件，更好实现情况判决制度立法意旨的关键步骤之一。
对公共利益损失程度的判断，日本和我国台湾均以“考虑原告所蒙受的损害的程度，其损害的赔偿或者防止的程度及方法以及其他一切情况”（日本《行政案件诉讼法》第31条）、“经斟酌原告所受损害、赔偿程度、防止方法及其他一切事情”（台湾地区《行政诉讼法》第198条）作为利益衡量参照的标准，这一点值得我们借鉴。即在我国情况判决的适用条件或法律适用过程当中，应把原告方的个人利益纳入到利益衡量的过程当中，考虑原告方所受的损害程度、其损害赔偿或防止的程度及方法等一切因素。一方面是为规制情况判决制度的滥用，另一方面则是对情况判决中的个人利益予以应有的关注和保护。
值得一提的是，在这个衡量比较的过程当中，应该杜绝单纯以经济效益为取向，去追求利益衡量所谓的“利益最大化”。首先，公共利益包含政治的、经济的、文化的、社会的等多方面的内容，法律的尊重、法治的维护也是公共利益内容之一。其次，单纯以经济利益为衡量标准会造成法律价值的扭曲，在一个以经济效益为取向的分析方法中，由于政府“实行程序所花费的成本，比私人因此所得到的利益更为明显可见，而且政府的负担是较不可避免的……从而（使）不可避免的行政成本重于个别程序保障所导出价值，而使程序的保障相形之下被牺牲”1，而最终导致“原本应该受到正当程序条款保障的私人，反而失去践行程序的权利”。2即如果单纯以经济效益为取向，去追求利益衡量所谓的“利益最大化”，很容易会造成近乎所有的衡量结果都对政府有利，而使得个人合法的利益在实质意义上被架空，从而使情况判决沦为法院对剥夺个人合法利益行为正当化的手段，最终落入司法恣意的窠臼。故此，我们在进行利益衡量时，应对其适用的范围、必须考虑的要素作更为严格和周全的设置。这当中有学者认为“如果个人利益因为涉案行政行为的撤销，也可能造成重大损失时……也应该适用情况判决”3的观点，就是单纯从经济效益的角度来理解“利益最大化”，从而扩大情况判决适用范围的典型表现，笔者认为该观点值得商榷。至于涉案第三人的利益损害应如何处理，因属于另一层面的问题，在这里不作深述。
四 、结语
回归到“开发案”中，可以认为本案之所以适用情况判决，并非仅因为“小北街改造”这一开发项目是属于“公共利益”，而是经过衡量该公共利益“如判决（被告行政行为）撤销可能造成重大损失”之后所作的法律适用。我们姑且不论本案中对该“公共利益”的界定是否合适，纯粹从法律适用的逻辑这一点上来看，根据我国现有法律的规定，该案的判决结果无疑是正确的，由于法律规定缺失，法院在处理过程、判决理由中没有交代个人利益在利益衡量过程中的作用。
对公共利益损失是否“重大”的标准的界定是“开发案”审判应考量的焦点所在。然而一审过程中法院的判决理由只列举了“小北街改造”这一开发项目是属于“公共利益”、 “如判决（被告行政行为）撤销可能造成（该公共利益的）重大损失”，但对该可能损失程度之所以能够界定为“重大”的参照标准和论证过程并未作以说明。二审中二审法院认同该理由成立但同样也未对此两个方面进行说明。在目前，对这个标准的把握和过程的论证，我们只能冀求在法官“心证”过程中能够存在并得以良好的运用和运行。这固然是我国行政审判书本身的沉疴所在。而笔者认为，由于公共利益本身固有的抽象性，出于对个人利益保护之目的，应该更多地在公共利益与个人利益的衡量标准中注入更多的客观因素，把个人利益纳入到利益衡量的序列当中，明确利益衡量应考量的因素，以图缩小法官在情况判决中可以自由裁量的空间，为情况判决立法初衷的正当实现提供更多更为务实的保障，而把它在法律中予以明确规定，则是实现这一目的的最好途径。
1「中国台湾」翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版公司2003年版，第562－563页。
1甘文：《利益衡量与司法审查》，《行政执法与行政审判》，2003年第2期，第144页。
2甘文：《利益衡量与司法审查》，《行政执法与行政审判》，2003年第2期，第 156页。
3甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第167页。
1叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，自印本，1997年版第79页。
2胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个法理问题》，载《现代法学》2001年第4期，第37页。
3余凤、李晓萍：《行政确认违法判决中相对人利益保护问题研究》，载《民主与法制》，2006年第10期，第34页。
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