[论文摘要]当今，诉讼法学和证据法学学界对于证明责任的研究大致遵循两条路径，即以美国为代表的英美法系路径和以德国为代表的大陆法系路径。而在行政诉讼中，行政案件之裁判即行政诉讼虽为近代自由法治发展的产物，但其诉讼原理与诉讼机制大抵脱胎于民事诉讼，并且其理论和实务发展受民事诉讼影响至深，行政诉讼证明责任问题之研究亦彰显重要。在研究我国行政诉讼证明责任的分配问题上，重点首先在于明确证明责任一词的双重含义，其次基于我国近年来行政诉讼模式的发展潮流下如何选择符合我国国情的理论学说。因此，文章从证明责任的概念出发，对我国行政诉讼证明责任的内涵和特点进行分析，并且根据著名证明责任研究学者罗森贝克的“不适用规范说”对我国行政诉讼证明责任的分配规则进行探讨。
[论文关键词]行政诉讼；证明责任；分配
一、证明责任的概念及相关辨析
证明责任，其基本含义是，在民事诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果，另外在大量的研究中证明责任又称为举证责任。
证明责任又分为主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任，德国学者称之为”举证责任”，是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，而主张对自己有利事实的当事人提出证据证明的责任，是一种诉讼义务，当事人必须履行。这一概念在我国证据法中，称为“行为意义上的证明责任”；客观证明责任是指不尽举证证明的义务时应承担败诉的风险。我国证据法理论称之为“结果意义上的证明责任”。从我国目前的理论学说来看，对于证明责任的研究首先要明确证明责任相干概念辨析（如举证责任）及证明责任是否存在转移的问题。
（一）证明责任和举证责任
从我国引入证明责任概念的时间上看，“举证责任”一词是对日本法“举证责任”或”立证责任”的直接援用。从目前大量的学说研究书籍可以看出，由于基本的法学用语还没有统一，对于诉讼中的基本概念——证明责任与举证责任还没有达成共识，对于举证责任以及证明责任两个概念的运用上存在着交叉重叠的现象。然而，从我国对于“举证责任”一词的本意来看，我国的举证责任实际上包含了两层意思，即行为意义上的举证责任（提供证据责任），和结果意义上的举证责任（说服责任），这点和“证明责任”的主观及客观之分是同等意义的。但笔者认为，在中国语境下，运用“证明责任”一词更能体现案件事实仍处于真伪不明状态时证明责任的作用性，另外对于研究是否存在转移的争论问题上能更有逻辑性。因此，在本文研究的证明责任一词所包含了行为意义上的证明责任及结果意义上的证明责任双重含义，但着重是研究客观的证明责任。
（二）证明责任能否转移的探讨
从上文对于证明责任的双重含义的分析，对于正确注解证明责任“转移论”与“不可转移论”之争是有重要作用的，而笼统而简单地回答证明责任能否在当事人之间进行转移必定是错误的。对于理论界对于转移问题的研究，在笔者看来应该着重从证明责任的内涵出发，即：
1.证明责任转移的对象只能是主观证明责任
案件审理中，正是通过提供证据的责任的相互转移机制促使双方当事人持续博弈、案件事实不断明晰，并切实保障了法官心证的渐趋确信、判决结果的最终形成。以此类推，证明责任的转移只是指主观证明责任可以在当事人之间不断反复，具体频率根据个案的证明难度、当事人所占有的证据材料数量之不同会有所差别。但也有学者认为主观证明责任与提出证据的行为不能相提并论，并且认为转移的是行为而主观证明责任并没有发生转移。（详见：白栓柱：《举证责任的不可转移性》一文，但笔者认为对于主观的证明责任的转移与否并没有起到决定裁判结果的重要因素，关键是在于客观证明责任的是否转移上，在下文有详细分析。）
2.证明责任转移的对象不可能是客观证明责任
首先，客观证明责任具有裁判功能，起到解决案件事实真伪不明与法官裁判义务之矛盾的作用。一方面，每个要件事实只能对应一个真伪不明的可能性，因而也只能产生一个客观证明责任，不可能出现双方当事人对同一要件事实均负客观证明责任的情况。另一方面，如果允许客观证明责任在当事人之间反复转移，证明责任的游移不定将直接造成案件在真伪不明情形确实出现时无法了结。其次，客观证明责任遵循“永不转换原理”，它可以因免证事实的出现而被免除或因负担客观证明责任方的成功举证而消灭，但不参与证明责任的转移。再次，客观证明责任具有法律既定性，通常在具体的诉讼过程开始之前就已经蕴藏在法律既定条款中，不参与证明责任的转移。
从以上分析可以看出，对于证明责任的转移问题的研究应当首先全面分析证明责任的双重含义，不能笼统概括，同时，我们应当明确证明责任的实质意义在于事实出现真伪不明时仍需要法官的裁判来确定一方承担败诉后果，因此在讨论证明责任转移问题上应当强调客观证明责任的不可转移性，对于主观证明责任是否有转移并没起到决定裁判效果的作用。也就是说，“当事人之所以会承担行为意义上的证明责任，是因为该事实在诉讼开始时真伪不明确；当事人之所以会承担结果意义上的证明责任，是因为事实在作出裁判时仍处于真伪不明状态。”因此，在下文对于行政证明责任的分配研究里，客观证明责任的不可转移是分配原则的一个重要前提。
二、行政诉讼证明责任分配的理论及规则
行政诉讼证明责任虽然能够指引法官在事实真伪不清情形下对行政案件作出裁判，但是这仅有原理性质，真正要使得证明责任富有司法裁判的准则性意义，必须使其动态化，行政诉讼证明责任的分配就是在完成这样的任务。因而行政诉讼证明责任分配并不是根据案件事实来决定的，而是由法律规定的，即法律规定何种事实出现真伪不清情形时，由何方当事人承担对其不利的法律后果。
（一）行政诉讼的价值取向
作为行政诉讼法的证据制度的重要内容，行政诉讼举证责任的分配应当考虑到行政诉讼法的价值取向。行政诉讼是侧重于对公民权的保护还是对行政权的保护？是解决行政争议还是维护行政法治？在行政管理中，行政机关实施行政行为较多地体现行政机关单方面的意志，它不需要同相对人商量或征求相对人的意见，它代表国家行使职权，在这一过程中双方的地位是不平等的，权利义务是不对等的，相对人处于弱者的地位；而在监督法律关系中主要是行政诉讼法律关系中，双方的权利义务仍是不对等的，不过这里的不对等性是与前者的不对等性倒置的。通过司法权对行政权的监督，对行政机关较多地科以责任，赋予相对人较多的权利，这就平衡了行政主体与行政相对方的权利义务关系，保证了各主体法律地位的平等，体现了行政法的民主性。
（二）行政诉讼证明责任的理论基础
关于行政诉讼证明责任分配的不同理论学说，归纳起来，这些理论学说基本可以分为“事实分类说”和“法律要件分类说”两种，在这里就不一一阐述，而著名的研究证明责任的学者罗森贝克根据法律要件说，发展并创建了“不适用规范说”，该说以其“强有力的逻辑分析”、“精细的法律规范分析作依据”并具有很强的操作性，很快在德国战胜其他学说取得通说地位。“不适用规范说”虽历经批判有所修正，但其根本内容和思想体系目前在德、日等国仍占主导地位，以下对该说作简单介绍。
“不适用规范说”是罗森贝克对其证明责任原理的阐释，主要是指，法官只有对案件事实真实或者不真实形成内心确认时，他才会对适用法律规范予以裁判；而在事实真伪不清情形下，法官不得适用该法律规范作出对当事人有利或者不利的裁判，此时法官须求助于证明责任规范。对于证明责任分配的问题，罗森贝克认为：“这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担。因此，……不适用特定法律规范其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。”概括言之，因案件事实真伪不清而不适用法律规范，产生了证明责任问题，但必须从该法律规范中找到证明责任分配的根据。也就是说，当案件经过审理后，对要件事实的证明结果可能会出现三种情形：该事实被证明为真或者说法官在内心已形成事实为真的确信，因而法官适用当事人所要求适用的对他有利的实体法规范作出满足其主张的裁判；其二是事实被证明为伪或者说法官形成了事实不真实的确信，法官便不能适用对该当事人有利的实体法规范并驳回其诉讼主张。除此以外，还有第三种情形，这就是要件事实真伪不明或者说法官无法形成真或伪的心证。由于法官负有裁判义务，即便要件事实真伪不明，他们也不得拒绝裁判，而正是证明责任制度的存在使法官找到了摆脱事实真伪不明困境的办法，即“证明责任规则会给这个问题以回答。尽管事实情况的不确定，它仍会帮助法官对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决，因为证明责任规则指导法官在这种情况下如何判决。证明责任规范的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。”
自“不适用规范说”创建以来，其魅力在于用相对浅显易懂的方式告诉人们民事诉讼中为什么会存在证明责任，以及当要件事实真伪不明时法院为什么会判决负证明责任的一方当事人败诉，同时通过学界的一些不同意见也从各方面修正了该学说的细节缺陷，但并没有从根本上动摇不适用规范说整体内容体系，因此该学说一直在证明责任分配的研究领域里占据重要的地位。
三、行政诉讼证明责任分配的具体应用
如今，我国行政实体法和程序法联系紧密，以致我们在谈论行政法时，会颇为频繁地引用程序法上的条款。这种双向性的关系具体到行政诉讼证明责任分配这一问题的研究中，就是对证明责任具体分配之思考存在着两种思维模式，即：一是从行政诉讼类型出发来分析行政诉讼证明责任之具体分配，即撤销之诉、课以义务之诉、一般给付之诉、确认之诉，二是以行政行为类型作为行政诉讼证明责任分配之基础，作授益行政行为与负担行政行为、单方行政行为与双方行为、作为行政行为与不作为行政行为等包容性更广的类型划分。在我看来，按诉讼类型分类对行政证明责任分配有着更为合理之处，一方面与分配的基础理论“不适用规范说”形成相应联系，另一方面是能与整个诉讼程序的证明责任体系构建更加合理完整。
我国《行政诉讼法》及其司法解释仅仅规定了行政诉讼的判决形式，但是鉴于类型化为世界行政诉讼之普遍趋势，且其符合一般诉讼原理，因而我国学界近些年对此问题之研究倾注了极大精力，并力图将行政诉讼类型化的构想直接影响到未来行政诉讼法的修改。其中关于行政诉讼类型研究最具代表性的学说是将行政诉讼类型分为撤销之诉、课以义务之诉、一般给付之诉、确认之诉。这四类诉讼类型也是大陆法系国家存在的最为典型的诉讼类型。它们都是以原告之诉讼标的作为基本之标准得以建立的，因此所谓撤销之诉，就是指行政相对人请求法院撤销行政机关侵害其权利和法律上之利益的行政行为的行政诉讼；课予义务之诉，是指相对人针对行政机关怠为或拒绝作为而请求法院令行政机关作出一定行政行为的行政诉讼，其又可分为怠为处分之诉和拒绝作为之诉；一般给付之诉为相对人请求法院令行政机关作出非行政行为之其他行为的行政诉讼；确认之诉为其他诉讼种类之补充，其指相对人请求法院对某种法律关系或者行政行为违法与否的行政诉讼。不同类型之行政诉讼其诉讼标的、诉讼要件显著不同，因而随之产生之争议事实亦相差有别。故当此等争议事实产生真伪不清情形之时而由证明责任作用其中，必将产生不同的证明责任分配准则。这一思路相当普遍存在于大陆法系国家行政诉讼证明责任分配的理论与实践当中。可以说，“不适用规范说”自引入行政诉讼证明责任分配中就是根据行政诉讼类型对其加以修正而适用的，因此其行政诉讼证明责任分配的具体准则如下：
（一）撤销之诉中的证明责任分配
撤销之诉为相对人主张行政行为违法，故根据“不适用规范说”，行政机关当为其权力行使规范规定之要件事实承担证明责任，这也符合“为主张者负证明义务，为否定者无之”之证明责任分配的法理。如我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任……”。
（二）义务之诉的证明责任分配
课予义务之诉分怠为处分之诉与拒绝作为之诉，故证明责任之分配也应作分别考虑：在怠为处分之诉中，若行政机关为依职权而怠为处分，则其需为其权力行使所依据之要件事实承担证明责任，若行政机关为依申请而怠为处分，则由相对人为其申请事实承担证明责任，而行政机关为其不作为之要件事实承担证明责任；在拒绝作为之诉中，均为行政机关之依职权而行为，故当由行政机关为争议事实承担证明责任。 （三）给付之诉中证明责任的分配
一般给付之诉中更多为相对人主张积极事实，故当该事实真伪不清时，一般由相对人承担证明责任，即可以直接适用民事诉讼证明责任分配规则，即当事人主张对自己有利的事实，承担证明责任。但此规则也有例外，特别是当行政机关为给付同时要求相对人一定义务，此时行政机关须对该种情形下之相关事实承担证明责任。
（四）确认之诉中证明责任的分配
确认之诉分法律关系的确认之诉和行政行为违法的确认之诉，法律关系的确认之诉分积极确认之诉和消极确认之诉两种，故法律关系之积极确认主张一方承担相关事实的证明责任，消极主张一方不承担证明责任；行政行为违法之确认之诉，相对人为消极主张，故行政机关当为行政行为违法与否之要件事实承担证明责任。
通过以上的分配规则，不难看出，通过将行政诉讼类型化，从而根据“不适用规范说”对行政诉讼证明责任进行分配，既能分类清晰且互不重叠，又能很好地形成一个抽象但明确的逻辑体系，对于具体案件出现真伪不明时能有效合理地实现行政机关及相对人的证明责任的分配，从而作出裁判。
四、小结
在我国，对于行政证明责任的研究及其分配规则的探讨，相对于其他两部诉讼法来说是相对滞后的。这种不足最为突出的表现在行政诉讼证明责任、举证责任甚至是主张责任的混淆，而且有体系的证明责任分配规则远未建立。其原因主要有三：第一，我国行政诉讼历史较短，且行政审判实践之发展举步维艰；第二，行政诉讼模式在我国整个审判制度改革中，直接受到民事诉讼模式转向的影响。
另外，我国行政诉讼法学主要是注释法学，也就是说往往是将对法律条文的解读作为分析的主要内容，因而关于行政诉讼证明责任分配的研究，主要是针对《行政诉讼法》第32条第一款而进行的。不过近些年学术界逐步意识到相关理论作为研究之基础的重要性，开始反思行政机关对行政行为合法性负证明责任原则的理论先天不足性。
也就是说，在行政诉讼证明责任体系的微观设计上，必须首先遵循诉讼的一般法理，在此基础上结合我国的客观实际，以求我国的行政诉讼法在举证责任的构置方面能适应客观形势发展的需要，使我们在制度健全的同时，真正使我国的行政诉讼制度为经济的发展和人权的保障创造一个良好的法治环境。
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