【关键词】：立法；政府；职权
2005年7月，为贯彻国务院《全面推进依法行政实施纲要》，推进政府依法行政，国务院办公厅制发了关于推行行政执法责任制的若干意见，要求各级行政执法机关认真梳理执法依据，依法界定并层层分解执法职权，明确执法程序、标准和责任。笔者有幸参与了北京市推行行政执法责任制相关工作，发现在现行的法律、法规和规章中，不仅授予了各个具体行政执法部门大量的行政执法职权，且涉及各级政府的法定职权也为数众多。这些法定职权既涉及一级政府，又牵涉到具体的执法部门，在认识和实践中存在诸多分歧，值得研究。以下试从现行法律、法规、规章中涉及北京市政府的法定职权分析入手，对立法中省级政府法定职权的设置作初步探讨：
一、一个样本：现行法律体系中北京市政府法定职权设置的基本情况及分析
（一）相关概念的界定
1．政府。按我国传统政治学的观点，广义的政府是国家的立法机关、行政机关和司法机关等公共机关的总合；狭义的政府仅指管理国家行政事务的行政机关，是国家权力机关的执行机关。从组织结构来看，政府是一个中央和地方行政机关的总合。据我国宪法规定，国务院即中央人民政府，是最高国家行政机关；地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。中央人民政府和地方各级人民政府共同构成了我国的政府。各级政府以下一般设公安、司法行政、国防、外交、财政、工业、农业、商业、交通运输、科技、文教、体育、卫生、环境保护等职能机构，分别管理各方面的行政事务。本文中所述政府仅指各级人民政府，不包括政府所属各职能机构。
2．法定职权。按照依法行政的要求，政府职权必须由法律、法规和规章赋予。但实际上部分政府职权无法律依据，只有文件依据。本文只重点研究法定职权。
（二）目前现行法律体系中北京市政府法定职权设置基本情况及分析
1．北京市政府法定职权的统计。通过以“政府”为关键词对现行有效的所有法律、行政法规、部门规章和北京市制定的地方性法规和规章进行初步检索，逐条分析甄别，并反复与相关部门沟通，得出最后的统计结果。对于国家法律、行政法规和部门规章中凡是与“各级人民政府”、“省级人民政府”、“省、自治区、直辖市人民政府”，“县级以上人民政府”或者“各级政府”“省级政府”、“省、自治区、直辖市政府”，“县级以上政府”有关的职权和北京市地方性法规和规章中与“市人民政府”、“县级以上人民政府”、“区县级以上人民政府”、“各级人民政府”或者“市政府”、“县级以上政府”、“区县级以上政府”、“各级政府”有关的职权都纳入统计范围；凡法律、法规和规章中与“有关人民政府”、“相关人民政府”或“有关政府”、“相关政府”有关的职权，则区分不同情况，决定是否纳入统计范围；凡政府对某一方面工作的组织领导职权不纳入统计范围。
2．北京市政府法定职权依据情况及分析。据统计，至2006年底，现行法律、法规、规章中涉及北京市政府法定职权的共214部。其中，法律30部，约占总量的14%；行政法规65部，约占30.4%；部门规章4部，约占1.9%；地方性法规45部，约占21%；地方政府规章70部，约占32.7%；法律、行政法规和部门规章合占46.3%，地方性法规和规章合占53.7%；法律和地方性法规合占35%，行政法规、部门规章和政府规章合占65%.以上数据说明：几类依据中地方政府规章所占比重最大，部门规章比重最小；包括法律、行政法规和规章在内的国家立法比包括地方性法规和政府规章在内的地方立法比重略低，相差7.4%；包括法律和地方性法规在内的人大系统立法比包括行政法规、部门规章和地方规章在内的行政系统立法所占比重小得多，二者相差30%.不难看出，相对于国家立法和人大系统立法而言，地方立法和行政系统立法更倾向于给政府设置职权。
3．北京市政府法定职权分类情况及分析。据统计，截止2006年底，现行法律体系中涉及市政府的法定职权共有392项，其中行政处罚52项，行政许可30项，行政强制2项，行政确认4项，行政裁决3项，行政给付1项，其他职权300项（主要包括制定各类规划、计划、标准、划定范围或保护区等职权）。其中，包括行政处罚、许可、强制、确认、裁决、给付在内的各类具体行政执法职权共92项，约占总量的23.5%.从中可以看出，各类具体行政执法职权在涉及市政府的法定职权中所占比例虽然不是很高，但绝对数量不少，其中尤以行政处罚和行政许可类职权所占比重较大。
4．北京市政府法定职权涉及的领域和部门及其分析。据统计，北京市政府法定职权几乎涉及政府管理工作的方方面面，其中包括行政处罚、许可、强制、确认、裁决、给付在内的各类具体行政职权主要集中于城市规划、资源和环境保护、公共安全、园林绿化、文物保护、安全生产、劳动保护、防洪抗旱等领域；几乎每一项法定职权都有相应的政府职能机构与之相对应。
二、当前立法中省级政府职权设置存在的主要问题
1．具体行政执法职权设置过多。以北京市为例，相关法律、法规和规章中涉及北京市政府的法定职权共392项，其中光行政许可职权就多达30项，行政处罚职权更是多达52项。对于一个省级人民政府，承担如此多直接与社会公众利益相关的具体行政执法职权，显然与其本身的地位和职能不相称。试想，如果省一级政府真的陷入到这些具体的执法活动当中，哪还有精力去统筹全局？
2．职权界定不清。主要是由于立法表述上五花八门，极易产生歧义。立法表述不清主要表现在：
（1）政府的层级界定不清。我国政府从上到下大体可以分为：国务院、省级人民政府、地市级人民政府、县市级人民政府、区人民政府、乡镇人民政府。而法律体系中关于政府层级的表述种类繁多，极不规范。如“省级人民政府、省、自治区、直辖市人民政府、县级以上人民政府、市人民政府、区人民政府、区县人民政府、乡镇人民政府、有关人民政府等”。以“市人民政府”为例，所谓“市人民政府的职权”究竟是指直市、地级市，还是县级市，易产生分歧。又如“县级以上人民政府”就可能包括县级、地级、省级和国务院四级，指向不明。一些法律中还出现“有关人民政府”，不知何指？
（2）政府和其所属部门的职责界定不清。以行政处罚为例，目前涉及政府的行政处罚大体有三种表述方式。一是“提请有关人民政府（予以某类行政处罚）”；二是“由有关人民政府决定”；三是“由有关人民政府责令（给予某类处罚）”。在实践中，遇到上述三种情形在政府和其所属部门当中，究竟应当由谁来调查取证、作出决定？盖谁的公章？引发诉讼或者复议，谁当被告或被申请人？都是极易引发争议的问题。再以行政许可为例，目前涉及行政许可职权的表述方式更是种类繁多：如“由市政府批准或审批”（有的在有关法条中提及了相关部门，有的在法条中没有提及相关部门）：“经部门审核（或同意）后，报市政府批准”：“部门审查后报市政府批准，根据市政府的决定由部门具体办理许可”：“由本级人民政府核发许可证”：“由市政府批准或审批”：“不得进行某类行为，经市人民政府批准的除外”：“市政府批准同意后，报国家有关部门批准”等。立法上的不统一必然导致实践中的混乱。
（3）缺乏可操作性，导致相当一部分政府法定职权没有实际履行，形同虚设。由于职责界定不清，所以绝大部分政府法定职权没有明确的工作程序，如何报批、如何审批、如何发文都处于模糊状态，自然就谈不上实施。以北京市政府法定职权中最为重要的行政处罚和行政许可职权为例，52项行政处罚职权从未实施过，而30项行政许可中也有相当一部分不报市政府批准，而由政府部门自行决定。
三、对立法中省级政府法定职权设置的建议
1．尽可能避免在立法中赋予省级政府具体行政执法职权，主要理由是：
（1）省级政府行使具体行政执法职权与其自身的地位和职能不相称。尽管宪法和地方组织法并未禁止省级政府拥有并行使具体的行政执法职权，宪法第107条还规定“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。”但显然，宪法中提到的各级政府的管理工作，主要是指宏观管理和间接管理。从地方组织法第59条的相关规定中也不难看出，对于一级政府特别是省级政府，其职权主要是贯彻本级人大的决议以及上级国家行政机关的决定和命令，通过制定规章实施宏观管理以及对下级政府和所属部门进行领导和监督等。如果陷入具体的行政执法活动，必然影响省级政府的上述职能。
（2）省级政府自身状况不适合从事具体的行政执法活动。如果由省级政府行使具体的行政执法职权，就必须要回答一个问题，即谁是政府？根据地方组织法第56条的规定，省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民政府分别由省长、副省长，自治区主席、副主席，市长、副市长，州长、副州长和秘书长、厅长、局长、委员会主任等组成。可见，省级政府的组成包括了政府所属部门的负责人。因本文所论政府不包括政府所属部门，那么所谓的省级政府是否就是指省长、副省长，自治区主席、副主席，市长、副市长，州长、副州长和秘书长呢？如果如此，又会引发另外一些问题，比如这些政府领导如何执法？是通过政府全体会、常务会、办公会、专题会讨论，还是领导圈阅即可？此外，由于具体的行政执法专业性较强，对执法人员的法律知识有较高要求，而政府领导在能力配备上往往侧重宏观决策能力，显然并不适合从事具体执法工作。是否要配备相关工作机构来协助政府领导？这在各级政府工作规则中都无明确答案。这似乎说明了为什么省级政府并未真正实施具体的行政执法。
（3）省级政府行使具体的行政执法职权会引发一系列问题。首先是与行政处罚法和行政许可法的衔接问题。行政处罚法和行政许可法主要是针对行政部门执法的社会现实制定的，基本没有关于政府从事具体行政处罚和行政许可的程序规定。一旦政府从事具体执法，盖谁的章？前期部门在执法过程中调取的证据能否直接为后期政府执法所用？在实施行政许可过程中，如何受理申请，如何告知，如何作出决定？这些问题都缺乏相关规定。其次，不利于对具体行政执法行为进行监督，不利于对管理相对人权利的保护。从目前的法律规定看，对于一般的行政执法部门作出的具体行政行为，一旦相对人不服，除可提起行政诉讼外，还可向行政机关的同级人民政府或者上级行政机关提出行政复议申请。如果由省级政府具体执法，依据现行法律的有关规定，当事人如果不服，一是可以选择向中级人民法院提起行政诉讼，二是可以向省级人民政府提起行政复议。而由于众所周知的原因，目前中级人民法院对于省级人民政府的监督效果难以让人满意，由省级政府自己复议自己的结果就更可想而知了。
2．对于现行法律、法规、规章给省级政府设置行政处罚权的规定应当进行清理。如果说在立法中给省级政府设置具体的行政执法权会带来诸多问题，那么在立法中给省级政府设置行政处罚权则问题尤为严重。认真研究现行法律体系中给省级政府设置具体行政执法职权的规定，不难看出当时的立法者的初衷：“重大问题让政府把一下关。”在这里有必要对“政府把关”对于不同类型的行政执法职权的意义作进一步的分析。对于行政许可行为，其功能主要是控制危险，合理配置资源，对被许可人而言是一种授权或解禁的行为。在这种情况下，“政府把关”对部门行使职权是一种监督，能避免把许可授予不应授予的对象，从而能起到保护社会公众利益的作用，与行政许可控制危险、合理配置资源的目的相一致。而对于行政处罚行为，其功能主要制止和惩处违法行为，维护行政管理秩序，保护其他公众利益。在这种情况下，“政府把关”固然能防止错罚、重罚，保护被处罚者的合法利益，但客观上却使得对违法行为的处罚变得“更难”，不利于打击违法行为，保护社会公众的合法利益。
从目前法律、法规、规章给省级政府设置的行政处罚权涉及的领域来看，主要集中在安全生产、劳动保护、职业病防治、园林绿化和环境保护等领域，而正是在这些领域，一些违法行为长期得不到纠正，并且有愈演愈烈的趋势。从目前法律、法规、规章给省级政府设置的行政处罚权包括的处罚种类来看，主要是对企业的责令停业、关闭以及对违法当事人给予较大数额的罚款。而与之相对应的是对社会上一些污染大户给予关闭的决定难以作出的社会现实。这其中的原因当然是多方面的，但我们在立法时对行政处罚权制度安排上的缺陷难道不值得反思吗？
3．对确有必要授予政府具体行政执法职权的，要采取必要的措施，确保可操作性。一是进一步规范立法表述。把执法过程中的重要环节表述清楚，并且说清楚究竟是政府还是部门的职权。从现实情况来看，政府履行具体的执法职权主要是对部门意见进行审核把关，建议今后立法中对涉及政府的具体执法职权的表述，应区分不同情况，进行规范。如确定以政府名义作出决定，并对外承担责任，则表述为，“……，需经同级人民政府批准。批准的，由……政府作出……决定。”如确定以部门名义作出决定，并对外承担责任，则表述为“……需经同级人民政府批准。批准的，由……部门作出……决定。”二是要在相关立法说明中详细说明有关情况。在北京市清理涉及市政府有关的行政执法职权过程中，为了界定清楚究竟是政府还是所属部门的执法职权，我们曾查阅了相关法律、法规和规章的立法说明，遗憾的是没有一个对此作过详细说明。因此，建议在今后的立法说明中，如果涉及政府和部门的职权划分，应当专门予以说明。三是要制定相关制度，明确工作程序。例如要明确部门以什么形式上报政府，政府通过什么程序进行审批，以谁的名义下发行政执法决定，盖谁的公章，期限是多少，责任由谁承担等一系列问题。四是要确定相应的工作机构，避免“政府把关”成为橡皮图章。从目前少数已操作过的涉及政府的执法职权来看，多数是由职能部门提出处理意见，政府领导来进行审批。要确保政府领导能够真正充分履行审批职责，有必要配备专门的机构给政府充当参谋助手。从目前的机构设置来看，可以考虑在政府办公厅或政府法制机构内部增设专门的机构承担此项工作。
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