[摘要]职工持股制是一种彰显劳动者在劳动关系中的相对独立人格并促进劳动者财富增长的法律制度，其为实现公司对职工的社会责任提供了一个具体途径，对实现职工的人力资本价值、维护职工合法权益意义重大。对于职工持股制，考虑我国实际情况，建议立法采取宜“疏”不宜“堵”的精神，对持股职工的资格、资金来源以及运行方式等相关内容加以完善，注重职工持股制度的整体设计。
[关键词]职工持股；劳务出资；人力资本；利益相关者；制度完善
一、职工持股与劳务出资的辨析
职工持股制是指公司内部职工基于其内部员工身份持有本公司的一部分股权，以此获取剩余利润分配的一种产权制度。当人们谈及职工持股时，往往会将其与劳务出资联系起来，又甚至会将它们等同或混淆，因而有必要辨明职工股的内涵。
从字面意思来看，《辞海》上把劳务归属于“服务”辞条内，指不以实物形式而以提供活劳动的形式满足他人的某种需求的活动，包括体力劳动与脑力劳动。法学意义上的劳务表现为某种行为，而这种行为的结果通常是有形的、可视的、便于评价的。我国对劳务出资的立法态度是明确的，《中华人民共和国合伙企业法》规定，合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资；合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明；但有限合伙人不得以劳务出资。《公司法》虽未直接规定劳务不得出资，但该法规定可以出资的必须是“可以依法转让”的财产，由于劳务具有强烈的人身属性，其是无法转让的，因而，《公司法》在事实上关闭了劳务出资的门路。WWw.133229.cOM探悉我国立法的真意，劳务出资实质上是指劳动者提供劳动或服务来获取股东资格，分享企业利润的做法。而有限合伙企业与公司拒绝劳务出资的理由无外乎是劳务出资难以体现为货币形式，让劳务出资人承担有限责任，则难以完成担保责任，有损害债权人利益的嫌疑。
而对于职工持股而言，职工持股制度的内涵与纯粹的劳务出资是有差别的。纵观世界各国职工持股的相关规定，虽然一些国家允许职工完全通过劳务出资而“免费”取得公司股份，但绝大数国家主张，职工持有本公司股份并非仅以其劳务出资，而是要以公司募集股份的发行价格来认购股份，只不过鉴于劳动者作为公司内部成员与人力资本出资者的特殊身份，由公司以有利价格对职工发行新股或通过经济上援助给予帮辅，即职工持股仍然是有现金投资的(虽然出资的来源可能并非仅来自于职工)，这点是与劳务出资的根本区别。另外，职工持股的适用范围是在公司之中，而劳务出资的适用对象范围广阔，可以包括公司与非公司制企业。从以上两个角度看，劳务出资的外延要大于职工持股。
二、职工持股制确立的理论基础
(一)人力资本理论
人力资本理论是近年来发展最快的经济理论之一。人力资本理论的核心是将人力资本与物质资本都看做是企业运营与利润增长不可或缺的要素，并且认为在经济增长中，人力资本的作用大于物质资本的作用。同时，人力资本与物质资本的非同质性表明，人力资本是一种积极的主动性资本，而物质资本是一种需要人力资本操纵的资本。企业的其它资本能否产生价值或增大价值最终是由企业的人力资本所决定的，因此，人力资本所有者应分享企业的所有权。
然而，对何种劳动者能够享有“人力资本”，在理论界却一直成为争论的话题。美国的卢卡斯倾向于将企业中的人的要素分为二个层次，一种是普通的劳动或知识，另一种是人力资本或专业知识，并认为只有后者才是经济增长的源泉。在中国的理论界，回应卢卡斯对人力资本的划分，对人力资本的认识有两种截然相反的态度。部分学者认为人力资本有特殊的含义，他们认为享有人力资本的主体不是一般的或普通的劳动者，而是企业中一部分特殊的个体。而另一部分学者认为人力资本是凝聚在所有劳动者身上的体能、知识、技能和经验，因此包括普通劳动者在内的所有职工身上都具有人力资本。前者可以称之为“人力资本特殊论”，后者可谓之为“人力资本普通论”。
人力资本享有者范围的界定，反映到我们法学研究上，对于普通职工能否参与企业利润的分配以及参与的正当性的判定具有至关重要的作用。笔者赞同“人力资本普通论”，人力资本应存在并体现于所有劳动者身上。对于“高级劳动才具有人力资本价值，初级劳动者的劳动，主要是一种体力的消耗，人的体力是自然的恩赐。因此，初级劳动者的劳力或体力不成为人力资本”。的观点，笔者实在无法苟同。实际上，劳动者所拥有的技能、知识、体能和经验几乎没有完全依靠先天的本能，不需任何培训而形成的，即使是简单的体力劳动，在现代化生产之下，为保障生产的安全以及简单体力劳动的延续，也必然的要接受某种层次的培训。另外，正如英国古典政治经济学创始人威廉-配第在其代表作《政治算术》中所指，“土地是财富之母，而劳动是财富之父和能动的要素”，劳动作为财富增长的“引擎”是勿庸置疑的，若将一般性劳动从“人力资本”中剥离出来，则背离了人力资本理论的原意。当然，鉴于每个劳动者所受教育程度的不同，他们所掌握的技能与经验对企业财富的增长的作用也具有差异，因此，他们身上所体现出的人力资本的价值是有质量高低区别的，而这种差异理应在设计职工持股制的相关内容时有所考虑。
(二)公司社会责任思想与利益相关者理论
现代公司社会责任的思想形成于20世纪初，它与当时美国工业经济现代化紧密相连。大型公司的出现导致了公司在经济和社会中的权力的膨胀，而公司力量的不断强大，使得公司权力的行使可能给社会带来重大的不利后果，人们开始担忧公司的权力的滥用，要求公司培养“公司良知”。所谓公司社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益以外的其他所有社会利益。
利益相关者理论的兴起源于20世纪60年代美国斯坦福研究所提出利益相关者的概念，他们将利益相关者界定为“那些如果没有他们的支持企业组织将不复存在的群体”。利益相关者理论的核心内容是，公司是由不同要素提供者组成的一个系统，是利益相关者的契约集合体。股东仅是公司物质资本的投资者，而物质资本仅是公司存在与发展的一个重要因素，而非唯一的因素，公司的债权人与劳动者都有着不同形式的“投资”，因而，利益相关者有权参与公司事务，并要求公司在运营中考虑他们利益的维护与实现。
公司社会责任思想和利益相关者理论原本是在两个相互独立的研究领域各自发展，前者是从整个社会出发考虑公
司对社会所承担的责任，后者更多是从公司的角度出发来关注公司与其相关的利益群体的关系。但至20世纪90年代以来，利益相关者理论被认为是可用于评估公司社会责任的“最为密切相关”的理论框架，这两大理论出现了相互结合的趋势。尤其在谈及公司应对劳动者承担的社会责任以及劳动者是与公司利益直接相关的利益相关者方面的问题，这两大理论都给予了充分的肯定，由此，至少在公司与劳动者的关系方面，两大理论的出发点与目标是一致的，作为公司最直接的利益相关人的劳动者享有公司股份、分享公司利润理应被允许。
三、我国职工持股制的完善
(一)立法模式
“从立法政策之观点而言，理论上如欲推动员工持股制度，在法律策略上可采纳立法强制或奖励措施两种模式。”美国与日本在立法中并未强制性的规定公司必须采取职工持股制，而通过税法等相关法律或行政指导方式，通过免税或其他奖励措施来引导职工持股制的实施；而我国台湾地区在1980年之后，职工持股制在立法上的规制属于强制性规定。我国《公司法》对职工持股制虽未采取强制规制的方式，但仍然承认了职工持股制度的合法性，只是将公司是否实施职工持股制的决定权赋予给了公司的权力机构——股东大会。立法之所以采取此种规制模式，主要仍然是受到传统经济学理论与公司法理论——资本至上理念的桎梏。当然，这也与我国当前的经济环境、法律制度与理论水平的制约密不可分，在理论界普遍存疑、相关法律制度配套欠缺、财产利益前所未有的占据社会高度的情形下，立法者未强制性规定职工持股制度在公司中的普适性亦不失为一种理智之举，若采取强制性的法律规定，反而有可能导致守法的缺失，使职工持股制成为“纸上制度”，破坏法律的权威。然而，在欠缺立法的强制性规定、其他法律制度的配合以及恰当的奖励性措施均欠缺的情形下，将实施职工持股制的希望完全寄托于股东会身上，无疑会大大降低职工持股制的实现率。因而，为营造适合我国职工持股制发展的经济、法律环境，必须要在树立新的社会理念、财产意识之下，逐步完善法律体系，包括《公司法》、《劳动法》以及《税法》等配套法律法规。在将来适合的政策环境、经济环境、法律环境之下，根据届时的具体情况再来选择强制式或任意式的立法模式。
(二)职工持股制的资金来源与持股比例
职工持股制的实施必须有足够的资金渠道来保证。而对于资金的来源，如果公司未提供任何经济上的有利条件或援助，则与职工个人投资并无区别。美国、日本等国通过信托或公司补贴的方式来形成职工持股的资金源，而职工个人不出或少出资金。借鉴美日等先进立法例，结合到我国的实际经济水平和职工能力，可以多渠道解决资金来源。第一，信贷。即由职工持股会或其他机构向金融机构贷款，由公司出面担保，该机构用该笔贷款从公司或公司现有股东处购买公司股票，直到该机构用从公司分得的利润及公司其他福利计划转来的资金偿还了贷款的本息后，再将所购股权划归职工持有。第二，利润。即公司用一定量的税后利润出资，为职工购股(在采取税收优惠制的国家，通常为税前利润)。第三，职工个人现金出资。各种出资占多大比例应视公司自身的具体情况而定。我国《公司法》第一百四十三条所规定的职工获得公司股份的方式就是通过公司用利润回购自身股份的途径来实现的。就以上三种方式而言，无论是公司税后利润还是职工个人出资方式，对公司和职工都是比较重的负担，这也制约了职工持股制的发展。而信贷方式，具有不占公司利润(股东可获股息)与职工个人资产的优势，不易招致股东的反对与职工的反感，更是帮助了职工以预期的劳动取得公司的股份，不但真切的实现了人力资本理论的核心，更是将公司的长远发展与劳动者的个人发展紧密的连接到一起，有助于职工持股制度的实现。
职工持股的比例主要涉及两个方面，一是职工股份占公司总股份的比重，二是持股职工之间的持股比例。对于前者，笔者认为立法可以采取法定主义与任意主义相结合的方式，根据公司的注册资本数额以及公司类型(技术型或劳务密集型)的不同规定适用差别比例率，并在规定差别比例率的基础上，规定幅度比例率。即法律对于不同规模或类型的公司的比例率可以不只规定一个比例，且每个比例率并非是固定的，而是规定最低比例率与最高比例率。至于比例率的具体数额的确定，可以由立法机关在我国目前已有的相关法律规定的基础上，考察我国目前各地经济状况，分析各地区的经济报表，听取经济学者的意见，加以规定。公司在决定采取职工持股制后，公司的股东会可以根据当时公司的经营业绩，因地制宜地在法定幅度内自行确定一个比例，并应规定在公司章程中。这样，既体现了法律中的政府的立法意向，又尊重了市场的调节作用与公司内部人员的自由意思。对于后者，应着重考虑职工个人的劳动素质、管理能力、工龄等因素加以确定。根据劳动者对公司发展重要性的不同而确定不同的认股额度，以求确实发挥职工持股制的激励作用。
(三)职工持股制的运行方式
职工持股是直接持有，还是通过中介机构间接持有?我国实践中采取的是后种运行方式。在1992年由国家体改委发布《股份制企业试点办法》第五条第四项中，考虑到有限责任公司股东人数的限制，规定股份制企业转化为有限责任公司的，内部职工所持股份可以转为“职工合股基金”，以“职工合股基金”组成的法人成为本有限责任公司的股东。这是职工持股会产生的最初法律依据和雏形。就职工持股会自身而言，其在现实经济生活中有设立的需要，如职工股权集中行使的需要、职工持股长期化的需要、职工股权专业化的需要等等。为使持股会真正代表职工行使股东权利，将职工持股会作为公司的股东似乎是一个不错的选择，但其自身的法律性质却断送了这种可能性。2d00年民政部发布的《民政部办公厅关于暂停对企业内部职工持股会进行社团法人登记的函》中明确指出，由于职工持股会属于单位内部团体，不应再由民政部门登记管理。原因即在于职工持股会并不符合《中华人民共和国民法通则》规定的法人应当具备的条件。
笔者认为，职工股间接持有运行方式至少面临两大困惑：其一，职工持股会与持股职工是什么关系?其二，职工持股会与持股股东，谁是法定意义上的股东?第一，如果将职工持股会性质界定为代表出资职工依法行使股东权利、承担股东义务的内部股权管理组织，那么职工持股会与持股股东之间应为委托关系，职工才是公司的法定意义上的股东。鉴于职工持股会作为内部组织机构，无民事主体资格，仍无法解决适应《公司法》将有限责任公司的股东人数上限定为50人的难题。但如果我们摒除刻意强调持股会的民事主体性的思维定式，淡化对该组织法人性的一味追
求，转而致力于职工持股组织的功能运作，似乎可以为持股会的运行另辟蹊径。例如，可以将职工持股会看作为是人力资本享有者(劳动者)们的代表与权力机构，其功能类似于物质资本享有者(股东)们的权利机构——股东会。它集中职工们的意愿，代表职工利益而参与公司运营。分派给持股会的成员(职工)的股息，应按照持股会的“章程”所确定的规则以及股东会做出的决定进行分配，而任何情况下，劳动股均不得单独分派给作为持股会成员的本公司的职工个人。同时，持股会的成员可以选举出他们的代表人出席公司的股东大会，代表人的人数可以由公司章程做出规定。而持股会代表人所拥有的表决权数目，按照其所代表的职工股的表决权数量确定，并且应当遵守公司章程确定的资本股与劳动股的比例。总之，将职工持股会的法律地位界定为公司内部代表职工行使股权的机构可以解决一些问题，但职工持股会自身的运作规则仍需要详实的规定。另外，由于该组织属于公司内部机构，它也需要遵循公司章程的规定，因而，其可能会遭致发起人在制定公司章程时所体现的资本优先精神的制约。因而，对于我国而言，仍需要较长的一段时期去完善职工持股会自身的构建，去磨合职工、持股会、公司三者之间的关系。第二，如果采用职工持股信托方式，职工、公司在职工持股制度运作过程中面临的许多难题都将会迎刃而解。《中华人民共和国信托法》第二条规定：“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”在信托机制下，法定意义上的股东并非为股东个人，而是职工持股会或其他信托机构。从世界范围来看，职工持股制度在实务上展现诸多不同运作形态，但各国在职工持股运行方式上基本倾向于采取中介机构间接持有方式，且为一种信托方式，即各国为帮助职工取得股份或为进行职工股统一管理，基本上都设立了专门的机构，这些机构或用从职工那里受让来的资金、或用通过公司担保信贷来的资金以自己的名义购买本公司股票。取得股份所有权，但该机构必须为职工利益行使股东权利，由此形成了股份所有权与利益的分离。我国在采取职工持股信托机制之后，其一，可以通过成立信托机构的方式来处理职工持股会的主体资格问题，如美国(持股会本身即为信托机构)；其二，作为持股会会员的职工同信托银行之间订立一种信托合同，如日本(持股会本身仍为公司内部管理职工股的机构)。职工持股信托应成为未来职工股运行的一种主要形式。
注释：
①蒋大兴《人力资本出资观念障碍检讨及其立法政策》，载于《法学》2001年第3期，67页。
②张琼《关于劳动者参与利润分配的思考》，载于《生产力研究》2006年第7期，16页。
③④陈维政、刘苹、胡豪《人力资本与公司治理》，载于大连理工大学出版社，第42页。
⑤黄建军、丁志铭、曾凡清《论我国人力资本的新内涵及其产权性质》，载于《经济问题探索》1998年第10期，第19页。
⑥沈洪涛、沈艺峰《公司社会责任思想——起源与演变》，世纪出版集团，上海人民出版社，第148至149页。
⑦ wood, donna j, and jones, ray-mond e, stakeholder mismatching：a the-oretical problem in empirical research on corporate social performance[j]. inter-national journal of organizational analy-sis, vol.3(3),p.229.
⑧王志诚《台湾员工持股制度之现状与前瞻》，江平、赖源河《两岸公司法研讨》，中国政法大学出版社，第169页。
⑨⑩江平、邓辉《工持股、信托与政府角色——一个劳资交易的视角》，江平、赖源河《两岸公司法研讨》，中国政法大学出版社，第1至3页。
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