作者简介：丁宇，南开大学法学院2011级本科生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）09-033-03
随着世界经济一体化趋势的加速和全球资本流动的普遍化，经营者的集中现象成为20世纪下半叶以来世界经济的主旋律之一 。然而经营者集中在提高经营效率的同时，客观上减少了相关市场中的经营者数量，增强了实施集中行为的经营者对该相关市场的支配能力，从而很可能产生抑制市场竞争、损害社会公共利益的不利后果。因此对经营者集中行为的事先审查是各国反垄断法不可或缺的重要制度之一。
发生于2009年的松下收购三洋案是一起经营者集中实质审查的典型案例。本案的当事公司均为大型跨国企业，其集中行为受到了来自中国、日本、欧盟等多个国家和地区反垄断执法机构的实质审查，并最终获得了不同的裁决。本文即对中日两国反垄断执法机构在该案中的审查思路和审查结果进行分析和比较，试图探究如何使经营者集中审查制度更好地发挥其应有的作用。
一、 案件的基本情况
松下公司和三洋公司均为日本著名电器制造企业，在日本本国及海外电器市场占有较高的市场份额。2008年12月18日，松下公司与三洋公司大股东高盛等三家金融企业达成协议，以每股131日元的价格公开购买三洋股票，整体收购金额超过5600亿日元（约合64亿美元） 。中国商务部和日本公正交易委员会分别依据中日两国反垄断法律对这一收购行为进行了审查。
中国商务部审查后认为，此项集中将在硬币型锂二次电池、民用镍氢电池以及车用镍氢电池等三个产品市场产生限制或排除竞争的影响，因此决定附条件批准此项集中。所附加的限制性条件包括，剥离三洋公司的硬币型锂二次电池业务、三洋公司或松下公司其中一方的民用镍氢电池业务，以及松下公司的车用镍氢电池业务；削弱松下公司对其与丰田公司合资设立的PEVE公司的控制权，并去除PEVE公司名称中的“Panasonic”字样等。
日本公正交易委员会审查后认为，此项集中对住宅火灾警报器用圆筒形二氧化锰锂电池、民用锂离子二次电池以及车用镍氢电池等三个产品市场的影响较大，其中住宅火灾警报器用圆筒形二氧化锰锂电池市场的竞争可能实质性减少，因此决定附条件批准此项集中。
二、 中日经营者集中实质审查的思路比较
我国《反垄断法》第27—29条对经营者集中实质审查标准作出了原则性的规定，包括实质审查的评价因素和可采取的对策等。在对经营者集中行为进行实质审查时，反垄断执法机构应当考虑以下因素：
（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第9、10、14、15条规定，禁止企业的事业支配力过度集中，以及因持有股份或公司合并而导致在一定的交易领域实质性地限制竞争。其中“事业支配力过度集中”是指公司的经营规模过大，资金相关交易对其他经营者的影响过大，以及在相互关联的多个事业领域中占据有利地位，从而对国民经济产生重大影响，妨碍公平、自由的竞争。而“实质性地限制竞争”，根据日本公正交易委员会《企业结合审查指南》的规定，是指特定的经营者或经营者集团得以凭借其意志自由控制价格、品质、数量等交易条件，从而支配市场的状态 。
由此可见，中日两国的经营者集中实质审查标准同属“实质性减少竞争”标准，内容具有一定的相似性，主要审查经营者集中行为对市场竞争状况的影响，并兼顾技术进步、消费者利益、国民经济发展等社会公共利益的实现。因此一项完整的经营者集中实质审查也就通常包括四个主要步骤，即：界定相关市场、评估市场竞争状况、评估社会公共利益，以及确定最终对策。下文即从这四个角度分别对中日反垄断执法机构在本案中的实践加以比较。
三、 中日反垄断执法机构在本案中的实践比较
（一） 界定相关市场的实践
中国商务部将本案的相关商品市场界定为硬币型锂二次电池、民用镍氢电池以及车用镍氢电池市场，相关地域市场均界定为世界市场，但没有提及作出上述界定的任何理由。
日本公正交易委员会将本案的相关商品市场界定为住宅火灾警报器用圆筒形二氧化锰锂电池、民用锂离子二次电池以及车用镍氢电池市场，相关地域市场均界定为日本全国市场，并简要论述了作出上述界定的理由。
“车用镍氢电池”是唯一一种受到中日两国共同审查的相关商品，但中日两国为其界定的相关地域市场却不相同。日本公正交易委员会认为，各国汽车制造商在与电池制造商进行共同开发时，重视细小的技术性讨论以及信息交换等，有着将本国电池制造商作为研究开发合作伙伴的倾向。之后，当实际开始车辆的量产化时，会从作为研究开发合作伙伴的本国电池制造商处采购电池，因此应当将地域相关市场界定为日本全国 。从这一理由来看，日本公正交易委员会似乎是认为该商品的实际研发、生产和销售均仅限于日本国内，而几乎不存在进出口的情形。对于相同的并购双方，中日两国反垄断执法机构对相关商品和地域市场的界定却出现了较大的差异。然而由于中国商务部审查公告并没有就本案的相关市场界定作出解释，我们也就无从对中日两国在本案中的相关市场界定实践进行更加深入的比较。
（二） 评估市场竞争状况的实践
中国商务部经审查认为，此项集中在所审查的三个产品市场均可能产生限制或排除竞争的影响，理由主要有三：首先，这三个产品市场高度集中，两家公司合并后占据市场份额过大，可能严重限制下游用户的选择权，甚至具有单方面提价的能力；其次，三个产品市场的部分下游用户或其需求方存在针对三洋或松下品牌产品的指定交易行为，两家公司的合并将进一步限制竞争；最后，买方力量和新的市场进入很难抵消上述不利后果。
日本公正交易委员会则 首先运用HHI指数对所审查的三个产品市场的市场集中度进行了测算，认定三个市场均属高度集中；然后列举市场总体规模和各主要经营者的市场份额，从而判断市场上是否存在超过10%市场份额的有实力的竞争者；进而考虑合并后的新公司是否可能受到来自进口产品、替代商品、新的市场进入，以及消费者方面的竞争压力，最终认定只有住宅火灾警报器用圆筒形二氧化锰锂电池市场的竞争可能受到实质性损害。
中国商务部的审查报告只提及了两家公司合并后的市场份额，并没有对市场总体规模、市场集中度、竞争对手的市场份额等数据进行分析，没有说明下游用户的指定交易行为属于正当的购买偏好还是不正当的交易手段，也没有论证来自进口产品、替代商品、新的市场进入，以及消费者方面的竞争压力。因此与日本公正交易委员会的审查报告相比，其论证过程较为简单，说服力也略显不足。
此外，我国反垄断法律并没有对市场集中度等考虑因素和评估指标的具体衡量标准作出明确规定。全国人大常委会法工委经济法室编写的《<中华人民共和国反垄断法>条文说明、立法理由及相关规定》中也只是介绍了韩国反垄断法关于市场份额，以及美国企业横向并购指南关于HHI指数的衡量标准，并没有对这些立法例作出评论，也没有提及我国应采用或者自主制定何种衡量标准 。在我国法律、立法说明、行政法规、部门规章都没有对这些因素和指标的评估方法进行规定的情况下，似乎只能推测商务部在实质审查时参考了韩美等国的相关规定。然而国外的量化标准不一定适合我国的实际情况，各国法律规定的差异也可能使商务部在具体案件的审查中无所适从。最重要的是，参考外国立法例的做法在根本上不利于我国反垄断制度的进一步发展。
（三） 评估社会公共利益的实践
在松下收购三洋案中，中国商务部认定车用镍氢电池市场高度集中，其中松下公司和丰田公司合资设立的PEVE公司占有该市场77%的份额，具有绝对优势地位，而市场上其他竞争者仅限于申报双方，因此此项集中将限制或排除市场竞争。
而日本公正交易委员会认为，尽管当事公司在日本国内车用镍氢电池市场份额之和接近100%，集中后的HHI指数及其增幅也超过了日本法律规定的上限，但车用镍氢电池的技术革新事实上已经结束，这种商品将被更加持久高效的车用锂离子二次电池迅速取代，因此一方面车用镍氢电池的价格将受到来自替代产品的强大竞争压力，另一方面当事公司对车用镍氢电池市场的垄断并不会对技术进步和消费者利益造成实质性的损害。
该案与可口可乐收购汇源案发生于同一年，但商务部对这两个案件采用了不同的审查思路。在可口可乐收购汇源案中，商务部没有评估这两家公司的市场份额和市场控制力，以及相关市场的集中情况，而是考虑了消费者权益、市场进入以及国民经济发展等因素；在松下收购三洋案中，商务部则单纯考虑车用镍氢电池市场当前的竞争状况，而没有考虑该商品自身的特点和发展趋势。这两种思路都是较为片面的。
（四） 确定最终对策的实践
商务部对两家公司的并购行为共附加了8项限制性条件，大体可以分为两类：一是要求当事公司剥离部分业务，也就是将其部分工厂的相关业务转让给独立第三方；二是要求松下公司减少对PEVE公司的控制，如降低出资比例、放弃股东大会表决权和董事任命权，甚至去除PEVE公司名称中的“Panasonic”字样等。
然而商务部似乎并没有考虑到这些救济措施无法执行的情形。商务部要求转让的5家工厂中有3家位于境外，被要求一并转让的资产及知识产权也大多位于境外或在境外注册，因此商务部裁决的执行有赖于当事公司的自觉和外国行政、司法机关的配合。商务部审查报告只是提及“集中双方如果在该延长期内仍未能实施完毕前述消除影响措施，则商务部有权指定独立的受托人将前述拟剥离事业转让给独立第三方 ”，这样既没有相应的监督机制，又没有有力的惩罚措施，假如三洋公司和松下公司不执行上述限制性条件，商务部也只能放任两家公司排除其他经营者、削弱竞争、占据优势地位 。
此外，由一家公司放弃对旗下公司的部分权利，以及改变旗下公司的名称而不是商标，这样的措施是否有助于显著缓解排除、限制竞争的不利后果，也是值得商榷的。
四、 对我国经营者集中实质审查制度的改进建议
（一）提高经营者集中审查的透明度
与日本公正交易委员会审查报告相比，中国商务部对本案的审查报告显得过于简略。没有对相关市场的界定作出解释，也没有充分运用各类数据或其他信息对市场竞争状况进行全面分析，对案件涉及的部分特殊情节也没有提供详细的说明，只是公布了此次审查的一般程序、结论和最终裁决。
我们有理由认为，当事公司在审查过程中已经提交了详实的申报材料，并与反垄断执法机构进行了充分的讨论，因此这样的公告已经为当事公司提供了足够的信息。然而这种过于简略的表述既不利于其他经营者对未来可能实施的集中行为进行预判，也不利于外界对经营者集中案件的分析研究和对反垄断执法机构的监督。因此提高经营者集中审查工作的透明度势在必行。
（二）完善市场竞争状况评估标准
商务部于2011年公布了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》。该《规定》对《反垄断法》规定的6个考虑因素作出了一些细化规定，并要求以赫芬达尔—赫希曼指数（HHI指数）和行业前N家企业联合市场份额（CRn指数）作为评估市场集中度的指标。这些规定为经营者集中实质审查提供了更加具体的考虑因素和量化的评估指标，在一定程度上增强了法律规范的可操作性。
然而作为一部“暂行规定”，该《规定》仍未规定上述考虑因素和评估指标的具体衡量标准，特别是没有规定HHI、CRn等指数的衡量标准，以及对涉及社会公共利益的评价因素的审查方法，对其他评价因素的补充性规定也明显不具有实质上的参考意义。最典型的例子莫过于第11条：“经营者集中有助于扩大经营规模，增强市场竞争力，从而提高经济效率，促进国民经济发展。在特定情况下，经营者集中也可能破坏相关市场的有效竞争和相关行业的 健康发展，对国民经济造成不利影响。”很难想象这种近乎常识的条文能够对经营者集中实质审查工作产生多大的帮助作用。
各国经济水平和市场竞争状况不同，对同一指标的衡量标准也就有所不同，因此我国有必要在借鉴各国立法例的基础上，结合本国经济社会状况自主制定各类评估指标的衡量标准。与具有悠久竞争传统的国家相比，经历过政府主导型经济向民间主导型经济转化过程的国家与我国的立法背景更为接近，其以规制政府干预、扩大市场功能为主要目标的反垄断经验对我国具有更大的借鉴意义 。
（三） 完善附条件批准制度
我国反垄断法目前尚未对附条件批准作出进一步规定。商务部于2013年起草了《关于经营者集中附加限制性条件的规定（征求意见稿）》并向社会各界公开征求意见，但至今尚未施行。这份征求意见稿将限制性条件的种类归纳为剥离资产等“结构性条件”，终止排他性协议等“行为性条件”，以及二者相结合的“综合性条件”，并对限制性条件的确定方法和实施方法作出了规定 。
这份征求意见稿如果能够得以实施，将改变我国目前附条件批准经营者集中时无法可依的状况，但仍然无法解决本案涉及的一些问题，如反垄断执法机构是否有权剥离当事公司位于境外的业务，如何保障限制性条件的有效实施，以及改变企业名称是否有助于改善竞争状况等，因此在正式实施前仍然有待进一步完善。
五、 结语
总体而言，中国商务部对这一集中行为的排除、限制竞争效果的认定更加严重，采取的限制措施也更加严厉，这似乎反映出这一集中行为对我国的影响可能大于对日本的影响。本案同时受到了欧盟、美国等国家和地区反垄断执法机构的审查，各国反垄断机构的不同裁决势必引发更多的法律实施和冲突问题。 对经营者集中行为的审查是反垄断法中的重要制度，对其加以改进，使其更加科学可行，不仅是法制现代化的要求，更是经济社会发展的实际需要。
注释：
商务部条法司编.反垄断法理论与中外案例评析.北京大学出版社.2008年版.第245页.
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中华人民共和国商务部：《关于附条件批准松下公司收购三洋公司反垄断审查决定的公告（商务部公告第82号）》，http：//，检索时间：2014年5月20日.
日本公正交易委员会：《パナソニック（株）による三洋電機（株）の株式取得（平成21年度：事例7）》，http：//，检索时间：2014年5月20日.
日本公正交易委员会.企業結合審査に関する独占禁止法の運用指針.http：// ，检索时间：2014年7月11日.
全国人大常委会法制工作委员会经济法室.<中华人民共和国反垄断法>条文说明、立法理由及相关规定.北京大学出版社.2007年版.第177—178页.
徐佳佳.外商在华附条件并购制度研究.复旦大学2012年硕士论文.
权五乘.韩国反垄断法经验.韩国法专题研究：民法·经济法.法律出版社.2013年版.第373页.
中华人民共和国商务部.商务部关于<经营者集中附加限制性条件的规定（征求意见稿）>公开征求意见.http：//，检索时间：2014年7月11日.
戴龙.日本反垄断法研究.中国政法大学出版社.2014年版.第148页.
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