论劳动法的不当解雇制度
劳动合同解除是劳动法的重要问题，并且随着时代的转变和各国国情的需要，各国的劳动合同解除出现多样化的趋势。在我国，随着市场经济的发展以及劳动者能力水平的提高，我国的雇佣打破了“铁饭碗”的局面。随着解雇制度的逐步发展以及在中国的普遍适用，劳动者权益保护问题逐渐成为解雇制度中需要重点探讨的问题。并且伴随着劳动争议纠纷数量论文联盟http://的增多，因劳动合同解除带来的纠纷也越来越得到劳动法学者的重视，并且一定程度上带动了我国解雇制度的理论完善。
劳动合同接解除越来越成为我国劳动法中的核心问题，据一项数据显示，在2008-2009年度,在劳动法庭处理的151,028件劳动纠纷中,涉及不当解雇的案件有52,711件,涉及遣散费的案件有10,839件%①。在我国,与劳动合同解除相关的案件数量亦不少。目前,劳动争议案件主要以劳动报酬、社会保险及福利、经济补偿金赔偿金违约金等三类诉求为主,占劳动争议案件总数的79.21%。雇主不当解雇雇员的责任是劳动合同解除的一个重要问题。因此,研究雇主不当解雇雇员的责任意义重大。
一、不当解雇概述
不当解雇的内涵：不当解雇是雇主（用人单位）违反法律、法规、公共政策、劳动合同的约定或在没有不正当理由的情况下单方解除劳动关系并给劳动者权益造成损害的行为。②
通过不当解雇的概念可见，构成不当解雇需要满足的实质要件是不当解雇的雇主实际上违反了法律、法规、公共政策、劳动合同的约定。给劳动者权益造成了损害的行为。
从不当解雇的特征看，不当解雇侵犯了劳动者的就业权。就业权和休息的权利是宪法赋予劳动者的合法权益。雇佣者在违法法律、法规、合同约定的情况下解除劳动合同，使得劳动者丧失了就业权，给劳动者的生活造成了影响，不仅是对宪法赋予劳动者就业权的侵害，同时也一定程度上也可能造成民法上的侵权行为。在客观上，不当解雇给劳动者的合法权益带来了损害，可以请求给予一定的补偿。
解雇自由与解雇权限制：从各国的劳动法来看，关于解雇，有两种主要的制度模式，一种是英美法系中普遍适用的解雇自由和大陆法系中普遍适用的解雇权限制。
解雇自由源于民商法中的私法自治理念，这种理念的核心思想就是：劳动关系的本质实质上是一种契约关系。在订立劳动合同的同时，劳动者和雇佣者根据自己的意愿订立劳动合同，即契约，自然双方当事人可以根据自己的意愿解除契约。并且，雇主的解除劳动关系的权利应该是经营管理权的一部分，是经营者提高效率，精简机构的重要手段。但是，雇主在行使单反解除权的时候不能违法法律法规的明文规定，法律明文规定不得解除劳动合同的情形，雇主不得解除。
自由和限制在一定条件下是对立的，解雇自由自然也有限制。因为，解雇自由并不意味着完全的自由，而是有限制的自由。对契约自由的限制并不是否定契约自由，而是在注重效率的同时也更加注重公平价值的实现。
二、不当解雇的原因及缺陷分析
不当解雇的原因分析：不当解雇的原因在我国存在的比较普遍。究其原因，主要有三方面的主要原因。
首先，我国人口基数大，劳动者数量大，劳动力市场过剩致，使雇佣者在解雇劳动者的时候没有后顾之忧，在我国，人力资源浪费的现象是普遍存在的。
其次，法律对劳动者权益保护的力度不足，这也是造成我国不当解雇的最主要原因。我国于2007年颁布了《劳动合同法》，使我国劳动法律制度进一步完善，在一定程度上保护了劳动者的合法权益。但是，《劳动合同法》在劳动合同解除的规定上，存在着许多模棱两可的规定，比如“严重违反用人单位规章制度”等类似的用于并不拥有详细的参考标准，给予了用人单位很大的可乘之机，在实践中并不能给劳动者确实的保护。
再次，我国企业，尤其是中小型企业的人力资源管理制度仍不规范，人力资源管理人员的法律素质有待进一步提高，这导致人力资源管理中的违法、违规操作现象难以有效遏制。
我国解雇制度立法的缺陷分析：我国劳动法关于解雇制度最主要的缺陷就是不正当解雇程序的规定过于粗放。③
从《劳动合同法》可以看出，我国大致采取了对用人单位解除劳动合同采取的是限制的态度，从法规上看是对用人单位解雇劳动者采取了严格限制的态度，但是在具体操作中仍然存在许多难以具体实施的情况。
首先：过失性辞退的规定过于笼统，对于“严重违反”并无明确性规定。立法多采用“一刀切”的方式，有违公正简直的内在属性。
其次，解雇程序也存在缺失的问题。在实际操作当中，虽然有规定，但是没有相应的惩罚措施，例如没有规定在不通知工会的情况下如何处理，并且也无救济途径。“无救济即无权利”，所以在此情况下可以看出，在对劳动者保护方面，用人单位单方解雇制度还是存在着较大缺陷。
三、各国不当解雇责任救济途径比较
（一）英国法
在英国，法律对劳动者的救济主要是根据成文法规定而不是合同约定。劳动法庭对不正当解雇的首
要救济是复职,重新给予雇员其原有的工作。法庭在决定是否发布复职指令时,考虑雇员的意愿、雇主执行该指令是否可行、发布该指令是否公正。在实践当中，补偿是英国法中主要的救济途径。占此类案件救济的99%。
在德国,雇员可以因解雇不服向地方劳动法院提起诉讼并由劳动法院决定解雇是否有效。在认为解雇不合法的情况下可以判定劳动合同关系继续存在。但如果法院认为继续维持劳动关系是不合理的,劳动法院可以要求雇主支付离职赔偿金(severance pay)而终止劳动关系。
实践中,尽管雇主的解雇不合法时,雇员可以要求复职,但赔偿金逐步取代复职,成为重要的救济方式。
（二）日本法
在日本,根据权利滥用原理,雇主不当解雇的行为是无效的,因此,除了承担赔偿责任之外,雇主还必须重新雇用被解雇的雇员不管雇主承担多大的赔偿责任,雇主重新雇用的义务不能免除。赔偿责任为雇员被解雇期间的工资。
四、我国劳动合同中不当解雇的救济建议
（一）确定正当解雇理由的标准。
虽然《劳动合同法》对过失性辞退、非过失性辞退和裁员辞退等“正当辞退”的理由做出了规定，但是模棱两可，给用论文联盟http://人单位滥用解雇权以可乘之机。因此，建议进一步明确“正当”解雇理由。例如：明确对严重违反用人单位的规章制度、以及不能胜任工作的认定，可以借鉴《澳门劳动关系法》。该法第69条规定了基于合理理由的雇主单方解雇，并且列举了十种构成雇主解除合同的合理理由，大大增强了法律的可操作性，可以起到防患于未然的作用，防范不当解雇的发生。
（二）根据不同岗位规定与之相适应的预告期限。
由于劳动者在用人单位工作年限的不同，劳动者贡献大小不同，其他劳动技能丧失程度也有不同。所以，应当根据劳动者服务年限以及寻找其他就业岗位难以程度区分不同的解雇预告期限，给劳动者寻找其他工作一定的缓冲期。
（三）完善不当解雇的救济制度：
明确界定违法解除劳动合同的具体内涵，违法解除劳动合同既包括不当解雇，即在不满足法定解除条件的情况下单方解除劳动合同，也包括在满足法定解除条件下，违反法定解雇程序的行为。只要发生以上两种违法解雇行为，雇主就应该承担法律责任，而且承担责任的方式并不仅限于损害赔偿。转贴于论文联盟 http://
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