西方法律思想史和法理学(现代西方法学)

西方法理学与中国法学理论的完善

一、后现代主义法学产生的背景和理论基础
　　后现代主义法学产生于后现代主义思潮之后，是后现代主义在法学领域的延伸。20世纪后半叶以来，西方后现代理论的发展及其带论文联盟http://来的西方法律传统的危机，动摇了现代法学所安身立命的基础和原则，为后现代主义法学的产生提供了理论基础。后现代主义的某些主张和方法进入法学，动摇了人们曾经深信不疑的那些作为现代法学基石的理念。而这一法治理论的理论基础就是西方哲学的认识论。西方法治理论的哲学基础是西方哲学认识论的以下三个基本命题。第一个哲学命题是，个人是自治的、有自觉意识的理性主体。第二个哲学命题是，社会是一个由各种对立统一的事物组成的从低级向高级进步的有机体。第三个命题是，真理是可以通过经验和知识认知的在这样的认知结构之下，现代法治不仅是可行的，而且是必需的。后现代主义理论则否定现代法学的认识论基础。后现代法学的理论家警告说，西方法律传统中那些固定的说法，如普遍的公平、正义、人权、民主等等是虚假的命题，后现代法学家反证以上三个基本命题，他们认为：第一，理性个人或者理性本身并不存在。第二，人类的历史并不一定是一个不断进步的历史。第三，人的认识的是有限的，而知识是无限的，不存在通过知识认知的真理。
　　二、后现代主义法学的主要理论
　　后现代主义对法学的影响是比较深刻的，后现代主义法学对现代法学的种种非难，迫使着法学思想进一步完善。整体看，它承袭了后现代哲学的衣钵，坚持以下核心观点：
　　第一，理性个人或者理性本身并不存在。理性主义是西方法律制度建立的核心，后现代主义的这个观点为后现代法学质疑现代法学提供了一个有力的支点。
　　第二,强调法的不合理性与非理性。后现代主义主张解构 ,强调差异与冲突,对法的理解也是如此。另一方面,后现代法学派主张视角主义 ,强调身份，它不代表主流意识,而是从弱势群体的角度看问题。
　　第三,强调法的实质性。后现代法学怀疑现代法律推理和法律解释的客观性与中立性。他们认为法律推理的过程并非如许多学者所说的那样客观公正,而是法官进行选择的过程。
　　三、中国传统法学思想的基本特点
　　法律和一个国家或地区的文化、习俗、传统密不可分，不同国家或地区法律上的差异很大程度就是文化的差异在制度上的反映。纵观整个西方文明发展史，我们会发现基督教教义对其影响是最为深刻的。私法最早在西方产生并不断充实完善，而私法更加注重保护个人的权益。而中国文化深受儒家思想的熏陶，以家国天下，等级制度为基点，在其基础上产生的法律制度更加注重对国家、社会的保护。日本学者浅井虎夫在《中国法典编纂沿革史》一书中，认为中华法系有三个特点：（1）私法规定少而公法规定多；（2）法典所规定者，非必现行法也；（3）中国法多含道德的分子也。
　　四、后现代主义法学下中国传统法学思想的意义
　　正如前文所述，西方后现代主义法学虽然对传统法学产生了置疑和冲击，但自身并没有提出有效的解决方法。现代法学家对后现代主义者的种种非难几乎都采取了回避不理的态度。虽然西方传统法学思想有着悠久的传统，并且已经成为了当今世界法学理论的主流。但其自身的问题也是不可回避的。作为中国人，我们似乎也可以试探性的在中国传统法学思想中探寻问题的答案。
　　(一)强调法的道德价值对西方功利主义法学思想的补充
　　西方法学在功利主义法学之后，普遍承认了人趋利避害的本性。法律实施的基础以及法律实施的后果都要符合功利的要求。而我们中华法系的传统思想似乎对西方权利本位的法律观起到了补充作用。尤其是在当前我国处于社会转型期，全社会性的道德缺失使得法律的道德价值尤为重要。
　　(二)重调解的“无讼”法律价值观对西方形式主义法律思想的补充
　　西方现代法学，尤其是英美法系的法学相当强调形式正义的思想，我们承认这个思想对我们国家有着重