摘 要 随着2012年刑事诉讼法修订后“未成年人犯罪记录封存”制度的正式确立，围绕在我国应否及如何建立未 成年人前科消灭制度的探索和争论逐渐告一段落。在社会控制和未成年人保护两种力量的博弈中，犯罪记录封存制度的确立从表面上看的确实现了某种程度价值平衡。但如果回溯到该问题的原点，现有制度是否实现其自身担当的目的，需要认真审视。本文从前科消灭和犯罪记录封存的基本含义入手，深入分析两种制度存在的不同之处，进而论证出立法上应尽快从未成年人犯罪记录封存走向未成年人前科消灭，建立完整的未成年人前科消灭制度。
关键词 犯罪记录封存 前科消灭 辨析
作者简介：田军，广州市司法职业学校，中级讲师。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）05-043-02
2012年，我国先后对两部重要的基本法律进行了修改，全国人大通过了刑法修正案（八）和新的刑事诉讼法，在这两部法律当中都不约而同的关注到一个特殊的犯罪群体——未成年人犯罪者。刑法修正案八规定对犯轻罪的未成年人免除前科报告义务，刑事诉讼法则提出对犯轻罪的未成年人的犯罪记录予以封存。随着这两种制度的配套建立，不少人认为我国已经建立了未成年人前科消灭制度，并冠之以具有我国特色的制度创新。对此，笔者有不同的看法。
一、两种制度的基本内涵
（一）未成年人犯罪记录封存制度的基本内涵
我国新《刑事诉讼法》第275条规定，对犯罪时不满十八周岁的未成年人，如被判处五年有期徒刑以下刑罚，有关部门应将其相关犯罪记录予以封存，除司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询外。不得向任何单位和个人提供这些记录。
未成年人犯罪记录封存制度的确立，为曾经失足的的未成年人去除犯罪标签、重新回归社会创造了有利条件，体现了新时期新形势下对未成年人犯罪者“教育、感化、挽救”的刑事司法政策，彰显了现代刑事司法制度的人道主义精神。
由于刑诉法第275条对犯罪记录封存制度只作了原则性规定，相关司法解释对于犯罪记录封存的程序性规定也缺乏操作性，实践中，对犯罪记录封存的范围、对象、内容、效力、查询程序都需要进一步明确。
（二）未成年人前科消灭制度的基本内涵
前科，如果只就其语义而言，仅仅是对行为人犯罪记录的一种客观记载。但从其影响上看，前科的内涵不禁包括作为一种被有权机关宣告有罪的事实存在，也包括基于这种宣告而对行为人的法律资格、实体权益产生种种不利影响。
前科的影响具体体现在刑事、民事、行政等各法律领域中，更牵涉到公民生活的方方面面。如在定罪、量刑、行刑方面往往作为衡量行为人主观恶性和人身危险性的法定依据，从重裁量。而在各类行政、民事法律关系中，基于前科存在而往往限制或剥夺其学习、参军、工作、生活等权益，影响尤为直接和深刻。
一方面，法的正义性和社会治理的需要支持前科制度的正当存在。另一方面，人权保护和预防犯罪的需要对有条件的消灭前科提出了合理要求。“前科消灭制度是社会自我防卫与犯罪人再社会化之间的价值平衡”。
未成年人前科消灭制度就是对具有前科的未成年人，在满足法定条件，经过法定程序后，由国家永久的抹消其犯罪记录，恢复正常法律地位，使其不再承受前科带来之任何不利影响的一种刑事司法制度。简而言之，这种制度包括了未成年人前科消灭的条件、消灭的程序、消灭的法律后果、救济程序以及与相关制度的协调等方面。它的建立对与保护未成年人的合法权益、挽救和促使曾经失足的未成年人回归社会、预防其再次犯罪具有十分重要的意义。
二、两种制度区别的关键点
由于我国的法律文件文件中并没有前科消灭的概念，而2013年施行的新刑事诉讼法专门规定了未成年人犯罪记录封存制度，这就在理论和实务界不少人当中产生了一些看法，比如有人据此认为犯罪记录封存制度就是我国的前科消灭制度。理由是用犯罪记录比前科更准确更容易让社会大众接受，前科在许多语境中往往还包含有行政处罚、纪律处分。而前科消灭的关键内容就是对犯罪记录的处理使之不再为公众所知晓，使用犯罪记录比前科更加准确。还有不少的论者认为犯罪记录封存制度比前科消灭制度更有优势，更符合我国国情，更能体现未成年人保护和社会防卫的平衡。那么，两者是不是就是一回事，是不是如上述所称，我国已经建立了具有中国特色的未成年人前科消灭制度，也根本不应该再建立完全意义上的未成年人前科消灭制度？
从词义上分析，犯罪记录仅仅是对曾经犯罪者犯罪事实的一种客观记载，从性质上属于法律事实的范畴。对犯罪记录经法定程序由法定机关予以涂销，是前科消灭的主要内容和关键性措施。从世界各国的具体做法来看，或许各国消除犯罪记录的内容和程序有所差别，但从本质上看，均体现为通过对犯罪记录在国家档案中的抹销，使其法律地位恢复正常，权利义务不受影响。
那么如何理解新刑事诉讼法规定的“犯罪记录的封存制度”呢？从刑诉法的规定和相关司法解释的表述不难看出，“封存”不等于“消灭”，他们有一定的联系，但也有着本质的区别。其区别的关键点在于，对未成年人的犯罪记录进行封存后，犯罪记录无论在客观上还是法律上都实质性的存在。即便我们从制度上设计种种严格的保密措施、查询制度及法律责任，未成年人犯罪记录依然将对未成年人的法律地位、实体权益、心理健康和社会关系产生种种影响。简单的说，犯罪记录封存了，前科依然存在，对于曾今犯罪的事实可以依据刑法免除报告义务，可以不登记在户籍人事档案中，但是，对于国家、社会、家庭、个人，在法律上你依然是个犯过罪的人。这与前科消灭后在法律上成为完全“清白”的人的法律效果完全不同，前科在满足法定条件、经过法定程序消灭后，将由国家永久的抹消其犯罪记录，恢复正常法律地位，使其不再承受前科带来之任何不利影响。
三、从“未成年人犯罪记录封存”走向“未成年人前科消灭”
2014年11月13日的中 国法院网刊登了一篇题为《封存的犯罪记不得得作为再犯认定依据——重庆三中院裁定姚勇贩卖毒品案》的文章 。介绍了一起公诉机关以被告人在未成年时曾经犯罪为由向法院抗诉一审量刑过轻的典型案件。无独有偶，2014年12月7日的检察日报也刊登了持相同观点的文章，题目为《未成年人犯罪记录既已封存不宜查》 ，文中介绍了一起公诉机关通过查询被告人未成年时的犯罪记录，适用最高人民法院的司法解释对其定罪的案例。虽然这两起案件都在最后得到了纠正，但恰恰在某种程度上反映了未成年人犯罪记录封存后，由于前科的依然存在，未成年人犯罪者的利益保护在实践中存在的困境。
“对于未成年人犯罪者的前科仅仅封存，实际上起不到真正有效的让这一部分曾经犯罪但真诚悔罪的人正常回归社会的目的。” 最为关键的是，前科封存后，前科依然存在，相关部门依然可以通过主动查询而获知其曾经犯罪的事实，社会上的成员也依然有可以被动的获知其有前科的可能性。前科的后遗效应必将挥之不去。对于未成年人自己来讲，因为前科并未真正消灭，其在心理上依然无法真正摆脱自己是“罪人”的暗示，这种暗示长期的积累将直接影响其健康的心理发育、最终影响其有效的回归正常社会的步伐。
可以看出，立法机关之所以规定对未成年人的犯罪前科只 “封存”不“消灭”，是有其一定的考虑的。比如社会的接受程度、刑罚惩治和预防犯罪目的的实现、对前科者的社会控制等等。前科封存一定程度上已经起到了保护未成年人就业、升学不被歧视的功能。但正如前文所分析的，“由于无法真正有效的消除前科，这一折中的妥协制度，因为背离了对未成年人实现真正保护的初衷，在将来会遇到许许多多的现实困境，因而也必将接受进一步的拷问和批判。”
而早在2009年，《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》和《人民法院第三个五年规划纲要》中已经明确提出要落实宽严相济的刑事政策，“配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果……”。在以上文件的指引下，以石家庄市人民法院为肇始，山东、贵州、北京全国多地法院在辖区内开展了针对未成年人的前科消灭试点工作。然而，在上述两部法律的修改中都未直接规定未成年人前科消灭制度，而是采取了一种折中的、看似更为安全的变通规定“前科报告义务免除”和“犯罪记录封存”制度。这是我国改革中长期形成的“小步慢跑”改革策略的体现，可以最大程度的减缓改革的风险，保证改革的顺利推行，相比过去，也无疑是很大的进步。
但是，对于未成年人定罪后免除前科报告义务也好、前科封存也好，都不是严格意义上的前科消灭，尽管它们都无疑是前科消灭中十分重要和不可或缺的一部分，但未成年人犯罪的记录依然存在，从刑事诉讼法的司法解释看，司法机关和有关单位都是可以向法院申请查询未成年人的犯罪记录的。由此某种程度上可以认为“前科报告义务的免除”毫无意义可言。而犯罪记录的持续存在，未成年人一些重要的基本的权利并未恢复，未成年人即使洗心革面也依旧带着罪犯的标签生活在自我和社会的排斥下。这种妥协后的制度安排 ，并没有真正实现未成年人保护的初衷。由此，我们既不能面对质疑裹足不前，更不能站在已有的“功劳簿”上沾沾自喜又或自我安慰。我们需要通过对未成年人前科消灭制度基本问题和现实困境的认真分析，拨开笼罩在“前科消灭”制度上的种种疑云，从而打破人们对全面实行前科消灭制度的顾虑，尽早全面建立科学、合理的未成年人前科消灭制度，为曾经陷入迷途的未成年人寻找一条归路，重新融入社会，开启幸福人生。
注释：
翁跃强、雷小政主编.未成年人刑事司法程序研究.北京：中国检察出版社.2010.259.
最高人民检察院法律政策研究室. 未成年人犯罪记录既已封存不宜查询.http：//new s. o/2014-12-07/081931255764.
陈胜友 张胜仙.已封存的犯罪记录不得作为再犯认定依据. http：//.
亢晶晶.理性对待未成年人前科消灭制度——兼评新刑事诉讼法275条.北京青年政治学院学报.2012（7）.40.
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