2014年8月，《2014年（上）中国电子商务市场数据检测报告》由我国电子商务研究中心正式发布，我国电商2014年上半年间最权威的官方数据面向大众公开。在该统计周期内，全国电子商务交易额达5.85万亿元；其中B2B交易额达4.5万亿元，网络零售市场交易规模达1.08万亿元——由此不难看出我国电子商务正处在高速发展的阶段。这不仅为经营者与商标权人带来了机遇，同时也让市场参与者们面临着巨大的挑战。
一、关键词广告中不正当竞争的争议简述
关键词广告是一种文字链接型网络广告，当用户利用某一特定关键词进行检索，网络服务提供商就会将广告投放商事前投放的与此关键词相对应广告内容在检索结果页面的显著位置进行展示，通过链接关键字或语句，让感兴趣的网民由此点击进入其公司网站或公司其他相关网页，实现其广而告之的目的。这种方式被广泛的应用在搜索引擎、各种网站、电子邮件等电子商务服务过程中。
推广过程中，不可避免地衍生出了由关键词的选定和使用而引发的关于不正当竞争行为界定和经营者权益保护司题的争论。争议的焦点大体可以概括为以下两类：一是，关键词的设置包含商标内容，商标权人是否有权禁止网络服务提供商对该商标的使用；二是，使用的关键词不涉及商标、企业名称等显性要件时，但可能误导公众或导致他人利益受损的情况下，是否构成不正当竞争行为。
二、涉及商标权问题的关键词广告中的基本权利保护
商标权是商标专用权的简称，是指商标主管机关依法授予商标所有人对其注册商标受国家法律保护的专有权；商标注册人拥有依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利，包括商标注册人对其注册商标的排他使用权、收益权、处分权、续展权和禁止他人侵害的权利；商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音或者上述要素的组合构成。
那么，经营者在进行电子商务推广过程中，故意或者擅自将他人注册商标作为自己的广告关键词进行设置，将会构成商标侵权行为。商标持有人有权禁止该网络服务商及广告投放商对该商标关键词的使用。例如，大众交通旗下公司与百度公司的商标侵权纠纷案。
案例：原告上海大众交通（集团）股份有限公司子公司上海大众搬场物流有限公司发现，百度网站的“竞价排名”和“火爆地带”栏目网页中出现了大量假冒大众搬场名称甚至商标的链接网站。这些网站擅自使用原告享有排他许可使用权的“大众”文字注册商标，并以相同或近似的名称招揽搬场物流业务，给原告的正常经营活动造成了极其不利影响。
法院认为：“根据《反不正当竞争法》的有关规定，接受‘竞价排名’服务的第三方网站在自己的网站上擅自使用‘大众’等字样，引人误认为其是原告大众搬场公司的网站，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。百度网站作为搜索引擎，其实质性功能是提供网络链接服务，其既不属于网络内容的提供者，也不属于专、]进行广告发布的网络传媒，其仅对注册用户在搜索结果中的排名产生影响。因此，百度网站的行为不构成直接的虚假宣传的不正当竞争行为。但是，根据《民法通则意见》的有关规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。百度网站的‘竞价排名’服务是一种收费服务，其没有采取任何其他的审查措施，未尽合理的注意义务，进而导致假冒原告大众搬场公司名称的第三方网站在搜索结果中排名靠前或处于显著位置，客观上帮助了假冒网站实施不正当竞争行为。因此，百度在主观上存在过错，与实施直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事责任。鉴于本案中，原告只起诉了百度，要求其承担民事责任，百度网站应仅就其帮助侵权行为承担相应的民事责任。”
由此我们不难看出，司法实践中反不正当竞争的相关法律，在电子商务关键词推广活动中，通过禁止他人使用相同或者相似的商标、企业名称等标识关键词的方式，从而避免给相关公众造成混淆，防止损害该商标持有人或者合法使用者的商誉，保护相关主体的合法权益。
三、非商标权类关键词广告中利益混淆的特殊行为认定
如前文所述，实践中，打击直接擅自使用他人公司名称、注册商标等标识误导公众消费者的不正当竞争侵权行为理应是司法的最低保护标准，这对于商标权的保护是毋庸置疑的。但是，对于非商标侵权类的关键词设置——混淆性语汇表达——可能造成相关公众的混淆或导致他人利益受损的情况下，该关键词的使用是否构成不正当竞争行为在近两年尤其值得商榷——它的特殊性往往在于其涉及的是初始利益保护司题。
初始利益混淆或初始兴趣混淆，也被称为售前混淆，指消费者最初对商品或服务的来源产生了混淆，但实际做出购买决定时却没有发生混淆。例如，在中国B2B联盟一款“金榜题名”的关键词推广产品早期，重庆某装饰材料有限公司同时垄断注册数个关键词，更将竞争对手的非注册商标关键词“靓点石膏”抢注到自己公司名下。慕名而来的“靓点”潜在消费者，想要寻找该靓点石膏生产厂家时，通过联盟网站搜索关键词“靓点石膏”反而显示的是该重庆某装饰材料有限公司的链接提示，但该重庆公司明确注明自己的公司及产品信息，使消费者可以明确识别出其并非真正的“靓点”品牌，却也大大提升了自己的竞争优势，提高了成交金额。虽然消费者打开链接后进入网站不会产生混淆，也不会认为两者之间存在任何附属或者赞助关系，但是这从实质上是减少甚至是损害了对手靓点石膏厂家的利益，仍然构成初始兴趣混淆。
然而，我国立法和司法实践并没有提出和应用售前混淆的概念，也没有明确的初始利益混淆原则。但是这并不意味着这就排除这些概念的应用，笔者认为，我们可以根据相关政策及行业规范做进一步理解。根据最新出台的《中国企业电子商务诚信基本规范》的要求，此种故意垄断的关键词选定行为已经被禁止，网络服务提供商有义务审查该关键词的设置行为。也就是 说，此类非商标的关键词设置行为依然构成不正当竞争行为，应承担相应的侵权责任。
四、关键词广告中的权利保护与利益平衡
综上所述，无论哪类关键词广告，其具有可能促使公众混淆的特性都是对于关键词选定的不正当竞争行为的一般特征。但司法实践中在判断具体案件时，应从整体出发来判断混淆的可能性，而不是从某些广告宣传语的关键词“碎片”就认定不正当竞争行为的存在。比如，对于“五常大米”、“阳澄湖大闸蟹”等涉及品牌的关键词设置，如果真的产生了售前混淆，那么即使这会增加广告投放商的营销成本、可能会增加消费者的搜索成本，我们也似乎应该放松对此类关键词的限制，给予多点鼓励，以权衡市场的利益均衡。因为，对于消费者而言，由于是在互联网的环境下，其增加的搜索成本不过是点击几次鼠标的时间而已，这却为电子商务的商品竞争以及网络服务提供商的这种商业模式的存在和发展提供了机会。
因此，针对我国目前电子商务的发展，对于关键词广告中的竞争行为的认定，我们既要保护经营者的合法权益，也应当权衡市场的具体实际情况，促进经营者良性竞争的发展。在立法及司法实践中确实做到权利保护与竞争利益的平衡。
注释
①《中华人民共和国商标法》
②《大众交通（集团）股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司侵权商标专用权与不正当竞争纠纷案》，上海市第二中级人民法院民事判决书，（2007）沪二中民五（知）初字第147号。
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