摘要：
随着我国法律制度的不断完善,各类案件层出不穷,其中在各类案件审理的过程中证据作为一项重要的法律判定依据，越来越显得尤为重要。它作为法律界一项长期研究的课题，被人们广为关注。尤其在涉及到录音、录像、通信、网络等高科技信息技术方面的犯罪案件，对法律的执行和判定提出了更高的要求。
音像资料是否是一种独立的证据，尚有争论，但我国立法，司法实践把它作为一种独立的证据使用。我国刑事、民事、行政三大诉讼法它把视听资料确认为独立的证据。2002年4月1日，最高人民法院《关于民事诉讼据的若干规定》的司法解释正式生效，其中有条规定：“只有不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可以作为证据。这一规定则从正面确认了有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料的证明力。于是，重又引发不同观点之间的碰撞，理论上的模糊造成了实践中的混乱。为此，我们有必要统一认识，重新讨论，未经对方当事人同意私录的视听资料是否作为证据使用。
那么现在针对私录录音录像材料是否具有法律效力所存在的争议，再次我将通过其概念、优点、审判程序、负面影响等几方面进行系统地阐述和分析。
针对目前法律界存在的关于私录录音录像资料是否具有法律效力存在较大争议的课题,相关法律界人士都予以了很大的关注。目前随着科学技术的发展和录音机、摄像机、录音电话等摄录设备的普及，音像资料的制作已经变得轻而易举，其应用范围正在不断扩大。加之我国的民事审判方式由职权主义模式向当事人主义模式转变的过程中，必然越来越强化当事人的举证责任，因此当事人选择视听资料作为证据的情况也将会日益增多，在司法实践中最易引起争议的也正是当事人私录视听资料的证据能力和证明力的问题。下面针对私录录音录像资料这一课题发表一下个人见解。
一、音像资料的概念、优点和录制音像资料的方式
(一)录像资料和储存音像资料是采用现代技术手段，将可以重现案件原始声响、形象的录音、与电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，用来作为证明案件真实情况的资料。这是一种更接近于案件真实情况的证据。
音像资料是否是一种独立的证据、尚有争论，但我国立法、司法实践把它作为一种独立的证据使用。我国刑事、民事、行政三大诉讼法已把视听资料确认为独立的证据使用。音像资料作为一种诉讼证据，是现代科技发展在法律上的一种表现。音像资料是将先进的科学技术手段运用到侦查活动中而出现的一种新的证据种类。除了作为证据所应具有的基本特征以外，作为一种新型证据具有自己的一些独特优点：
1、对案件事实的证明具有较大的准确性和可靠性。音像资料是运用高科技手段记录下来的关于案件真实情况的原始材料，它所反映的音响、图像不受录制人、操作者或侦查人员思想感情的影响，也不为诉讼当事人和其他有关人员的主观意志所制约。只要收集的原始材料，提取物品和输入的信息准确，采用的仪器设备精良，处理和使用的方法得当，就能准确地再现记录的信息，其结论必然准确可靠。
2、资料证明案件事实具有高度科学性。按照信息论的观点，任何证据都是一定信息的反映,证据所包含的信息量越大,其真实可靠性也越大,证据离案件事实越近,其证明力就越强,在证据学中,为了确定证据效力的强弱,将证据区分为直接证据和间接证据,直接证据比间接证据在证明案件事实的证明力上更强得多.而音像资料大部分应属于直接证据,许多案件都是直接运用音像资料进行侦查破案的,特别是在无法取得其它证据的情况下,音像资料的科学价值就显得更为突出。
3、便于保存和使用，具有便利高效性。音像证据记录和再现案件原始的真实情况，所蕴涵的信息量极大。但不需要像其他证据那样建立宏大的档案资料库，因为录音、录像的磁带和电子计算机贮存的资料具有容量大、体积小、重量轻、便于保存的特点，只要保存好磁带、拷贝、数据不致变形、变质，就可以反复使用，于若干年后仍可重现当时的真实情况，具有较长时间的稳定性。目前，一些国家已建立起电脑档案中心，对档案的分类、贮存和检索都采用了电子计算机技术，便利了对各种情报资料的搜集、整理、汇纂、分类、保存、提取和查阅。过去需要几个人，几十个人花费几天、几十天甚至几个月的时间才能查到的一份资料，现在只需几秒钟在电脑上点击几下就可以查阅所需资料，并打印成文件，利用科学保存和使用音像证据，可以节约几倍，几十倍甚至上千倍的人力，物力和时间，并极大地提高证据的利用率。对于司法机关来说，还能提高办案效率和办案质量，有利于实现司法现代化。
4、当事人秘密制作音像证据具有便利性。与司法人员的秘密制作相比更加是如此。当事人可以随时携带仪器，不受场所与时间的限制，而且不易被对方发现。
(二)音像证据的制作方式有两种：一是公开制作方式，一是秘密制作方式。以公开方式制作音像证据又可分为两种情况：对全社会公开和对特定人公开，前者如海关、机场、会场等安装的检测仪器或银行、超级市场设置的监视检测对象是所有过往人员和全体顾客，而非特定的某个人，因此被录制的录音或录像，是在特定的场所对特定的人进行的，它要求正在被录音、录像、监视、检测的一方或双方知道自己的言行或物品被录制、监视或检测。无论是以上述哪种公开方式制作的音像证据，经审查属实后均可作为证据使用，对此一般并无异议。以秘密方式制作音像证据是指制作的一方在对方不知道的情况下，以特定的人或物为对象制作音像证据的方法，如望远摄像机对犯罪嫌疑人进行监视等各式各样的窃听器或通过电话搭线进行监听等。对于以此种方式取得音像证据目前仍相隔有颇多争议，如对其合法性和所作证据的可采性等问题都存在着不同看法，各国的法律规定和司法实践亦不尽相同。
二、“私自录制”的音像资料效力认定及发展
伴随着科学技术的不断发展及视听资料在司法实践中的活性化，视听资料在效力认定上经历了一个从理论模糊，不易操作到解释较为明朗，较易操作的曲折发展过程。基于司法实践的需要及要求，1995年3月最高人民法院就私自录音的证据效力问题做出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，这是我国司法实践中第一个非法证据排除规则。该批复中指出，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该批复虽然对禁止当事人以偷拍偷录的方式收集证据起到了积极作用,昭示了人们应该做什么,不该做什么,但是一刀切的规定也带来了一系列的负面效应,影响了法律公平的实现,使部分当事人因举证困难或无法举证而承担了不利的法律后果,不利于对他们民事权益的保护。这一规定对于法院在司法实践中认定私自录音的证据效力时具有普遍的约束力。但从效果上来看，其标准对于民事证据而言过于严厉。在实际生活中，一方当事人同意另一方当事人（无论是默认还是其他方式）录制其在法庭上有可能不利于自己的谈话内容作为证据是比较罕见的。根据此《批复》，审判人员即使确信证据内容的真实性也无法对权利人进行有效的保护。由此可见，民事诉讼中有
2002年4月1日最高人民法院又出台了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，废除了“未经对方当事人同意录制的录音不得作为证据使用”的司法解释，改变了视听资料在诉讼中合法性的判断标准，扩大其使用范围，在一定程度上完善了我国司法的非法证据排除规则。而且第57条第（二）项进一步明确“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”不能作为定案证据。
三、音像资料的审查评断程序
由于音像资料便于伪造和变造的特点，为了在执法过程中防止出现不合法的音像资料作为证据,我国对其有着严密的审查评判程序：
1、取得音像资料的程序是否合法，主要是审查取证人员是否用了法律明令禁止的行为。如欺诈、威胁、引诱、骗取、偷窃等来获取证据。司法人员在收采取证时是受权取证还是私自取证，取得的录像资料有没有经过变作复制等，如发现是非法取得的证据，就应予以否定，经审查，完全是根据工作需要，领导批准，并严格收集保存的原始材料，可确认其程序合法。
2、审查内容是否符合客观事实。对于音像资料所反映的内容是否真实客观，要审查评断它与案件的产生，经过或结果所涉及的事实是否有密切的联系。这种与案件的事实联系，包括直接的因果关系和间接的因果关系。有的是一种因果关系形成的，有的是多种因果关系形成的，还有的貌似没有因果关系，实质上存在着必然的联系，有的与案件事实只存在着偶然巧合的关系，有的与案件事实存在着固有的内在联系等等。研究录像资料与案件事实的联系，需要进行科学分析，综合研究，排除各种矛盾和其他可能性，首先分析收集制作录像资料的人有无不良动机，是否与案件有牵连等。其次通过录像资料所反应的背景来审查其是否真实。通过案件的其它证据来印证事实的真实性。把录像资料放进所有案件证据的体系中去，通过横向比较，看它与其他证据是否相一致，如果发现有矛盾，则看能否合理排除，如排除不了，就要看矛盾所在，哪个证据有问题，只要做到这些，一般来讲，就可以认定录像资料的内容是否真实客观。
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3、对技术设备性能的可靠程度的审查评断。要保证取得的录像资料的高质量，一个重要前提就是必须具有高灵敏度，可靠性强的录像设备，那些质量低劣，摄制图像不清晰的录像设备拍摄的资料，是不能作为证据使用的。审查仪器设备的性能，工作效率，可在技术上确认收集活动是否在客观条件下进行的，并确认使用这些设备获得的资料有无进一步深入审查的价值。构成证据合法性的条件之一是诉讼证据的制作与收集必须符合法定程序，但这是对司法机关而言的，其目的主要是为了保护公民个人的合法权利，防止司法机关利用职权侵犯公民的人身权利和民主权利。而双方当事人的地位是平等的，其中任何一方秘密制作音像证据的行为，均不属于司法机关的取证行为，这一行为本身是否合法并不影响其所获资料作为证据的合法性。例如：对计算机软件的盗版行为是违法的，犯罪分子秘密制作音像资料的行为也往往就是犯罪行为，但这些音像资料可以作为证明违法或犯罪行为的证据。
四、音像资料易被伪造，法律依然给予肯定
1、构成证据合法性的条件之一是诉讼证据的制作与收集必须符合法定程序，但这是对司法机关而言的，其目的主要是为了保护公民个人的合法权利，防止司法机关利用职权侵犯公民的人身权利和民主权利。而双方当事人的地位是平等的，其中任何一方秘密制作音像证据的行为，均不属于司法机关的取证行为，这一行为本身是否合法并不影响其所获资料不能作为证据使用的结论。
2、当事人秘密制作音像证据的行为并非全是违法的。刑事诉讼中的犯罪分子以犯罪为目的当然是违法的。其他当事人大多以保护自己的合法权利为目的，刑事诉讼中的被害人通常还以揭露犯罪为目的，当然不能说是违法的，而且，作为一方当事人秘密将被彼此间的谈话或活动录制下来，与当场记录或事后追记并无根本性的区别，这和第三人偷录双方当事人的谈话或活动的行为是有本质不同的。
3、有人认为当事人与案件有直接利害关系，其秘密制作音像资料容易伪造，作为证据的可采性较差，且不易鉴别，因此应予以否定。我认为不能因其容易伪造，就以偏盖全，予以全面否定，并且当事人提供的物证、书证等同样存在这一问题，如果全部予以排除无异于剥夺了当事人提供证据的权利。难以鉴别更不成起为理由，对当事人提供的证据进行审查判断是司法机关的义务，而且也并非完全不能鉴别，将其与别的证据相互印证或借助技术手段及一些辅助性措施是可以查明真伪的。
当然，对于当事人的秘密制作行为也有限制，当事人既然不能敲诈、勒索、非法传播为本而制作，也不得随意泄露所有制作的音像资料，而只能提供给司法机关审查评断，经审查属实后方可作为证据的音像资料，当事人应在有关机关的监督下及时将其销毁。
我们认为，未经被录制人同意的私录音像资料能否作为证据使用，不能简单地加以全盘肯定或否定，而应当对不同的情况具体问题具体分析。录制者录制的是自己与另一方诉讼当事人之间的谈话、行为等活动，还是他人之间的活动。这两种录制行为有着本质的不同。不经同意而秘密录制他人之间的谈话、行为等（即窃听、窃录）是只有特定的国家机关（通常是有刑事侦查职能的机关）在法定的特殊情况下（如追究严重刑事犯罪）才有权严格依法程序采取的措施，普通公发无此权力。而一方当事人录制与对方当事人彼此之间的民事活动，不过是再现事实发生和发展过程的一种表达方式，与有关立法并无抵触之处，而且是一种行之有效的保全证据的手段，是克服举证能力局限性的必要手段和合理途径。因此，一方当事人录制与对方当事人彼此之间的谈话或行为，只要不构成对方当事人的隐私权或商业秘密等合法权益的侵害，不论是否经对方同意，均应可以作为认定案件事实的依据。
五、音像资料作为法律有效证据可能会带来的负面影响
在现在这样的社会中有许多人为了创造财富想尽一切办法，随着新法的出台，人们也在不断的想方设法钻法律的空子，就是在私录录音录像资料刚刚合法的时候，一些“私人侦探所”便应允而生，我们暂且不提此类机构的性质是否合法，只要想到他们所要从事的“工作”就会令人不悦。从那些所谓私人侦探的角度想想，他们为的也许的确是查明一些事情的真相，但那些需要由侦探来查的事有哪些会是“光明正大”的呢？然而正是由于事情的隐秘性以及金钱的诱惑性，那些侦探们便有了各种各样的“侦察手段”，无形的甚至践踏着我们的社会道德，在这种条件下完成他们所谓的“工作任务”。那些讲究原则的人也许能做到遵纪守法，而那些急于求成的人还有那些被逼无奈得人也许就没有那么“理智”了，可是在现实生活中，当大家为达到目的而全去偷拍他人的照片、偷录他人录音录像，不管是合法也好，违法也罢，那我们的社会将会怎样？
相对而言音像资料的出现，对开庭审判法官素质提出了挑战。要求法官不断调整更新知识结构、多途径、多方面培养、提高自身素质，包括学习现代科学技术的基础知识，了解现代科学技术的发展趋势和重大成果，掌握或者熟悉音像、电子、通讯等现代科学技术在案件证据方面的实
为了我们的社会能够蓬勃的发展，为了我国的法制不断得到健全，一味的重立法是远远不够的，在我们不断出台新法的同时，执法也一定要跟得上，一定要杜绝那些故意或无奈的违反法律的人从事钻法律漏洞，做损害人的事情。关于“私录录音录像”就像一把双刃剑，用好了很有意义，不仅更尽一步的完善了我国的法律体系同时也完好的保护了我国公民的合法权益；用不好就会导致不良效应，影响到我国法制的方方面面。
综上所述，关于私录录音录像我们要持极重视的态度，不能放任或轻信它的发展过程，我们要用严格的执法和良好的法律宣传工作来不断完善我国的法律体制，将我国相对落后的法制建设的更好、更完善。为了完好地保护我国公民的合法权益和我们社会的安定团结，不论是执法人员还是普通公民都要做到依法行事，这样我们的国家我们的民族才能更加出色的屹立在世界的不败之林。
参考文献:
[1]马进保主编：《对视听资料有关问题的研究》1987年第3期。
[2]樊崇义主编：《证据学》
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