[关键词]比较;共性;差异;立法思想;法律效力;立法能力
[作者简介]公学国,济南大学旅游学院副教授,旅游管理系系主任;孙峰,济南大学旅游学院副教授,山东济南250002
[中图分类号]d912.29 [文献标识码]a [文章编号]1004-4434(2010)10-0097-04
旅游业是我国国民经济的重要组成部分,改革开放以来。我国旅游业保持了持续快速发展,有利地推动了服务业整体规模的扩大和整体质量的提升,成为我国服务业发展过程中的重要动力因素。随着国民经济的持续快速发展,旅游业已经日益成为我国消费潜力巨大、成长信用良好的服务业产业。在旅游业发展过程中,各地结合本地区特点,纷纷制定了旅游法规,这对于促进旅游业的健康发展,规范旅游市场秩序,提高旅游服务质量,维护旅游者和旅游经营者的合法权益,发挥了极其重要的作用。
我国各省、自治区、直辖市都非常重视旅游业立法工作,自1995年6月22日海南省人大常委会率先制定了我国第一部旅游业地方性法规以来,全国共有30个省级行政区、17个副省级城市和所有的省会城市制定颁布了地方旅游法规。对地方旅游法规进行比较分析,既可以对我国目前的旅游法制建设实践做一统揽,又可以为我国旅游基本法的制定提供基础性规范和立法经验。
一、立法基本状况比较
1、立法体制
我国是单一制国家,根据我国《宪法》的规定,我国的立法体制是一元性的立法体制,全国只有一个立法体系;同时又是多层次的。根据《宪法》和《立法法》规定,全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权,制定法律;国务院根据宪法和法律制定行政法规,国务院下属的部委根据法律和行政法规,制定规章;省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族地区的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例;较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规;较大的市的人民政府,可以根据法律和国务院的行政法规,制定规章。此外,按照“一国两制”的原则,特别行政区实行的制度(包括立法制度),由全国人民代表大会以法律规定。按照我国的立法体制,为了规范和促进本地区旅游业的发展,30个省级行政区、17个副省级城市和所有的省会城市人大常委会均结合各自地区的特点,制定颁布了地方性旅游法规。
2、立法宗旨
通过比较研究发现,各地方旅游法规的立法目的大致相同,一般为四点:促进旅游产业发展、合理开发保护旅游资源、维护旅游市场秩序、保障旅游者和旅游经营者的合法权益。
3、立法形式
从我国目前旅游业的立法状况来说,包括三种法规范形式:既有地方性法规,如《山东省旅游管理条例》;也有地方政府规章,如《北京市星级饭店安全生产规定》;还有大量的行政规范性文件,如北京市旅游局发布的《北京市饭店星评员章程》、《北京市旅游星级饭店安全管理规范》等。
(1)地方性法规。地方性法规是省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会,根据宪法、法律和行政法规,结合本地区的实际情况制定的、并不得与宪法、法律行政法规相抵触的规范性文件,并报全国人大常委会备案。地方性法规大部分称作条例,有的为法律在地方的实施细则,部分为具有法规属性的文件,如决议、决定等。《宪法》第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”《立法法》依据宪法,对地方性法规的制定做了更为明确的规定。该法第63条规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”在省、自治区、直辖市的立法中,地方性法规是除宪法、法律、国务院行政法规以外在地方具有最高法律属性和约束力的行为规范,效力要高于地方政府规章和行政规范性文件。《立法法》第64条规定:“地方性法规可以就下列事项做出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第8条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。”另外根据我国《行政诉讼法》第52条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。”因此,地方性法规不但约束行政机关,而且对司法机关也有约束力。对旅游业采用地方性法规的立法形式,法规授予旅游局相应的管理和监督权限,显然既可以得到其他行政机关的尊重,也能够得到司法机关的支持与保护。
(2)地方政府规章。《立法法》第73条规定:“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章可以就下列事项做出规定:为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;属于本行政区域的具体行政管理事项。”相对于地方性法规而言,尽管地方政府规章效力稍低。但是,如果在地方性法规立法条件还不成熟时,可以考虑先制定地方政府规章,对相关事项做出规定。
(3)规范性文件。规范性文件是行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策,在法定权限内制
定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则。旅游局作为旅游业行政主管部门,有权制定涉及旅行社、导游、酒店等方面的行政规范性文件,对旅游业的健康发展能够发挥重要作用。旅游局可以针对旅游业中存在的问题,及时发布规范性文件,对旅游业进行管理和监督。但是,和地方性法规与政府规章相比,规范性文件的效力等级较低,只能对旅行社、导游、酒店等管理对象具有约束力,对于其他政府机关则没有约束力。因此,如果纯粹只是旅游局职权范围内的管辖事项,才可以制定规范性文件。只要超出了旅游局单独管辖的范围,就需要旅游局和其他部门协调,共同做出决策部署。
4、立法程序
地方性法规作为我国社会主义法律体系的重要组成部分,是对行政行为合法性进行考量的重要依据。无论是在调整范围、法规数量,还是在效力等级上,都在地方立法中占有重要地位。从权利和义务的角度看,立法活动实质上是通过法律规范对权利义务的配置进行重新分配的过程。在现实生活中,权利义务的分配可以有多种方案,但对于立法而言,选择的结果却只能是确定的。立法过程是利益分配的过程。地方性法规作为地方立法活动的产物,对其制定过程进行严格的规制是十分必要的。任何权力的行使如果没有限制,就会很容易走上权力滥用的歧途,并影响权力运行的效力和效率。因此,从提高立法质量的角度出发,对地方性法规的立法程序进行法律规制是具有现实意义的。立法程序,是立法机关制定、修改或废止法律的步骤和方法。一般分为法案的提出、法案被列入立法机关的会议议程、法案的审议、法案的表决通过、法的公布等阶段。地方立法程序同地方立法工作的效率和质量息息相关。程序法是实体法之母,程序正义是实现实体正义的前提。科学有效的程序可以为权利和义务的选择提供一种相对公平的选择环境。同时,从经济学角度来看,好的制度可以使行为在更健康的方式上被反复重复,不断强化直至形成习惯。道格拉斯?诺思提出“制度效率是指在一种约束机制下,参与者的最大化行为将导致产出的增加,而无效率则指参与者的最大行为将不能导致产出的增长。”完善的程序和良好的制度,对于克服地方性法规所面临的现实问题、实现立法民主、有效遏制地方保护主义和部门利益而言,都是不可或缺的。基于对立法程序重要性的认识,从1979年省级人大及其常委会开展地方人大立法工作开始,各地人大就比较注重程序制度建设,也多在议事规则或专门规定中明确了一定的立法程序。特别是立法法出台后,各地纷纷制定地方的立法条例或者立法办法,对地方性法规的立法活动进行规范。根据我国法律规定和各地的实践,制定地方性旅游法规的程序大体分为五个阶段:(1)地方性旅游法规草案的提出。(2)地方性旅游法规草案的审议。(3)地方性旅游法规的通过。必须经过会议正式表决,以代表大会全体代表或常务委员会全体组成人员的过半数通过。(4)地方性旅游法规的公布。由人民代表大会通过的以人民代表大会主席团公告公布,由人民代表大会常务委员会通过的以常务委员会公告公布。(5)地方性旅游法规的备案。省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,在报省、自治区人民代表大会常务委员会批准后,方能公布,并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。修改、废止和批准地方性法规的程序参照上述程序。
二、地方旅游条例内容比较
各地旅游法规的差异既有各地旅游资源差异造成的地域性差异,又有各地旅游业所处不同发展阶段带来的阶段性差异。但是,由于各地旅游业发展的基本原则和旅游立法的目的大致相同,各地旅游法规又存在着共性。
1、共性
(1)基本权利。旅游者的权利,是指旅游者在进行旅游消费活动中所享有的基本权利,即旅游者在购买旅游产品和接受旅游服务时所享有的基本权利,主要体现在吃、住、行、游、购、娱的旅游活动中。在现行的30部省级地方旅游法规中,都对旅游者的权利作了详细的规定。例如,在最早制定的《海南省旅游管理条例》第四章“旅游者的权利和义务”中,就明确规定了旅游者在进行旅游活动时,享有下列权利了解旅游服务的真实情况,要求旅游经营者提供服务的内容、规格、费用等有关情况;自主选择旅游经营者及服务方式,自主选择旅游商品或者服务,自主决定接受或者不接受任何一项服务;获得质量保障、价格合理等公平交易条件,拒绝旅游经营者的强制交易行为;获得人身、财产安全保障;人格尊严、民族风俗习惯得到尊重;合法权益受到侵害时,有权获得赔偿;向有关部门投诉、起诉;法律和法规规定的其他相关权利。这说明地方旅游立法部门始终重视旅游者的权利,为旅游者享有权利提供法律依据。
(2)基本义务。旅游者在旅游活动中,在享有和行使自己权利的同时,也要履行相应的义务。各地方旅游法规都对旅游者的义务做了详细的规定。例如,在《四川省旅游条例》第四章“旅游者的权利和义务”中对旅游者的义务做了如下规定“遵守法律、法规和规章,遵守社会公德;维护旅游秩序,遵守旅游安全、卫生等规定;保护旅游资源、旅游环境和旅游设施;尊重旅游地的民族风俗习惯和宗教信仰;尊重旅游从业人员;与旅游经营者发生纠纷时,应当合理维护权益,不能擅自滞留交通工具或者经营场所等。此外,各地方旅游法规还都突出强调了政府的义务,强调政府应当把旅游业的发展纳入国民经济和社会发展计划,强调政府在旅游业与相关产业的协调中要发挥积极作用。
(3)旅游资源的保护。我国多年来旅游发展的实践证实,旅游业虽被人们誉为“朝阳产业”、“无烟工业”,但绝不是无污染产业,无论是旅游开发建设、旅游经营、旅游活动过程中,在带来可观经济社会效益的同时,也会带来一些负面的环境影响和问题。如旅游垃圾,水、土壤、空气污染,生态平衡受到扰乱,一些宝贵资源过度开发,破坏性建设等等。旅游的发展决不能以牺牲环境为代价,决不能走先污染后治理的老路。确保环境优良和安全已经成为促进旅游可持续发展的基本要素。旅游发展应当兼顾资源与环境的保护,强化对旅游环境的保护和综合治理。在已经制定颁布的30个地方旅游条例中,都在旅游条例总则的第一条明确指出“保护和合理开发、利用旅游资源”,这充分表明了各地方政府对旅游资源保护和开发的高度重视。另外,在各地方旅游法规中,无一例外都对旅游资源的保护和开发做了详细的规定。由此可以看出,各地在旅游资源的保护与开发方面是非常重视的。
(4)法律责任。在旅游业发展过程中,任何组织或者个人违反了法律规定的义务,或不当行使法律权利,都要承担相应的不利后果,即承担法律责任。已颁布的30个地方旅游法规中都把“法律责
2、差异
(1)各地方旅游法规适用范围的差异。通过比较研究,地方旅游法规的适用范围有两种界定方式,一是从主体的角度,如《北京市旅游管理条例》规定,“凡在本市行政区域内进行旅游开发建设,从事旅游经营和旅游业管理活动,均应当遵守本条例”。二是从行为的角度,如《山东省旅游条例》规定,“本省行政区域内的旅游促进与发展、旅游资源开发与保护、旅游经营与保护、旅游者的旅游活动以及相关的监督管理,适用本条例”。从旅游业的发展现状来看,从行为的角度界定适用范围,更符合旅游法规所调整的法律关系的要求。
(2)不同类型的法规条文的比重的差异。这里所说的不同类型的法规条文主要指两种,一是管理型的法规条文,二是促进性的法规条文。比较《北京市旅游管理条例》和《上海市旅游条例》的法规条文可以看出,北京市的促进型法规条文有14条,占条文总数的20%,上海市的促进型法规条文有16条,占条文总数的29%,由此可见二者的风格是不同的。北京市是管理与促进并重型,而上海市是促进为主,管理为辅型。
(3)对旅游业重视程度上的差异。这主要表现为对本地旅游业的宏观认识上的差异。如《上海市旅游条例》第二章“旅游促进与发展”专门就上海市有关旅游业的重大事宜作了规定,条例中指出:市人民政府应当在年度财政预算中,安排旅游发展专项基金。江苏、贵州、四川等省也提出了设立旅游发展资金的措施。但部分地方的旅游法规没有在一些重大事宜上做出明确规定,在一些认识上表述不清楚。(4)地方旅游法规中的特殊规制的差异在某些地方旅游法规中有一些特殊的规制,如吉林省在其《吉林省旅游条例》中第四章“边境旅游”中,专门对边境旅游业中的各种旅游关系和旅游行为进行了规制。
总之,由于各省旅游业发展状况和旅游业在地方经济中地位和影响力的不同,各省的旅游法制建设的进程和法制建设的重点并不完全一样,各省必须立足于本省的实际情况,相互借鉴,取长补短,有针对性的制定本省的相关旅游地方法规,才能保证本省旅游业健康有序的发展。整理
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