“恶意串通”是我国民事立法的特有术语，立法规定发端于《民法通则》。恶意串通之规定溯源于前苏联民法，又与虚伪表示存在千丝万缕的联系。从立法意旨上考察，恶意串通之规定试图实现对目的违法行为的规制和给予意思表示瑕疵行为否定评价的双重目的，但这一看似设计巧妙的条款反而因涉及过多而在内容上具有相当的模糊性，在逻辑结构上也呈现一定的不合理性，这就导致该规定在司法实践的适用中存在问题。因此，在我国未来的民法典体系中，保留还是取消恶意串通之规定必须详加斟酌。
一、国外关于恶意串通研究现状
一般认为，恶意串通合同是我国法律所独创的制度。在英美法律体系中没有对应我国恶意串通合同制度的相关概念，大陆法系国家的法律中亦没有恶意串通合同的相关描述，仅有比较相近的通谋的虚伪表示与合法形式掩盖非法目的等概念，但也与我国恶意串通合同制度有着明显的差异。
在美国，通谋的虚伪表示有其明确的定义，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。比如，债务人欲免除财产抵押，与相对人通谋，制造出卖其财产情形的假象。关于通谋的虚伪表示效力以及跟中国恶意串通的区别，美国法学家唐拉贝克(2008)认为，“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”由此可以得见，通谋的虚伪表示存在双方故意的通谋，这与恶意串通有相似之处，但两者并不完全一样。第一，通谋虚伪表示与当事人真实意图不符，存在双方故意的意思表示不一致。而恶意串通的行为有双方串通行为即可，并不一定存在意思和表示不一致。第二，通谋的虚伪表示的无效是基于意思主义的考虑，即其无效是因当事人缺乏真实效果意思;恶意串通合同的无效，是指该合同损害了他人利益，合同的目的具有违法性。
可以看出，尽管以合法形式掩盖非法目的合同与恶意串通合同的当事人都有通谋的故意并且都有非法的目的，但是二者仍然有明显的区别。首先，合法形式掩盖非法目的的合同尽管目的非法，但其有合法的外衣，从形式上看它是合法的合同;而恶意串通合同则不一定有合法的形式，有时可以说从形式上看它也是非法的。其次，合法形式掩盖非法目的的合同，其表现出来的意思表示与当事人的真意不符，属于意思表示故意的不一致;而恶意串通合同则必然存在着意思与表示的不一致，可能当事人意思和表示均一致地要加害他人。再次，恶意串通合同一般要求当事人有加害他人的故意，而合法形式掩盖非法目的合同的目的的非法形式不限于加害他人，还有可能仅仅是为了规避法律的强制性规定。
二、国内关于恶意串通的研究现状
《民法通则》第58条规定：“下列民事法律行为无效：……(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的。”第61条第2款规定：“双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体或者返还第三人。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第74条规定：“民法通则第61条第2款中的“双方取得的财产”，应当包括双方当事人已经取得和约定取得的财产。”也应当属于法律规定内容的范畴。
对于恶意串通的概念并没有太多的争议。如郭明瑞教授认为，恶意串通合同是指订立合同的行为人故意的非法勾结，损害他人的合法权益。江平教授在《民法学》(中国政法大学出版社2000年版)中认为，恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同，是指行为人双方以损害国家、集体或第三人利益获取不正当利益为目的，相互串通订立的有损国家、集体或第三人利益的合同。王利明教授在《合同法研究(第一卷)》(中国人民大学出版社2001年版)认为，恶意串通合同的行为是这样的，双方当事人合谋非法串通，共同订立对双方有利的某种合同，使集体、国家或第三人利益受损的合同。郭明瑞在《合同法学》(复旦大学出版社2003年版)中认为，恶意串通合同主要包括主客观两方面因素。主观方面当事人具有恶意，表明当事人有损害国家、集体或者个人的故意。客观方面，首先当事人有能够表现其主观心态的客观行为，即非法串通。串通表明当事人有通谋，非法指当事人的这种通谋为法律所不许;其次这一合同造成了国家、集体或者个人的利益受到损害的客观后果。
关于恶意串通合同的性质，王家福教授1993年著有《中国民法学?民法债权》，通过法律出版社出版，书中中提出，根据我国法律规定，恶意串通合同为无效合同之一种，无效合同因其具有违法性，所以不属于合同的范畴。合同属于合法行为，任何合同之所以能够产生当事人预期的法律效果，是因为它符合法律规定的有效要件，而不符合法律规定的无效合同，不仅不应受到法律保护和承认，而且应对违法行为人及时实施严厉制裁，所以恶意串通合同性质上根本就不是合同，因为是无效合同。但是，杨立新在《民事审判诸问题释疑》(吉林人民出版社1992年版)中认为，尽管法律规定恶意串通合同是无效合同，但无效合同在形式上是完整的，已具有双方当事人的合意。换个角度来看，双方当事人经过要约、磋商和承诺的发展过程后，就他们之间的权利义务，已经达成协议。因此，不管具备合同有效要件与否，凡是已经成立的合同都应该属于合同的范畴。尹田著在《民事法律行为与代理研究》(重庆大学出版社1993年版)中认为，无效合同在性质上并不是合同，而仅仅是一个独立的范畴。他主张，民事法律行为是非常特定的概念，它仅仅局限于合法民事行为，非法民事行为则应是无效民事行为，我国《民法通则》虽使用了传统民法的“民事法律行为”的概念，却抛弃了传统的“无效法律行为”的定义，表明民事行为包括了非法和合法行为，从根本上区别了非法与合法民事行为，完善和发展了民事法律行为的制度。王利明在2003年通过中国社会科学出版社版出版《合同法新问题研究》，书中认为，由于民事法律行为形态是合同，因此现行法律要求我们严格区分无效合同和合法合同。也就是说从性质上看无效合同并不是合同，而是一个独立的范畴。合同是当事人之间发生、变更和终止民事关系的合法行为。从表面上看，无效合同是当事人之间的协议，但因合同的内容违反法律或社会公共道德而不能产生当事人之间所预期的法律效果，而且也不具有合同所具备的拘束力。因此，对无效合同而言，虽然当事人之间已达成协议，仍然不是具有法律约束力的合同。基于以上的分析，应将法律规定作为恶意串通合同(非法合同)与合同相区别。
作者：李南 来源：职工法律天地·下半月 2015年7期
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