[内容提要] 我国1999年3月15日公布的《合同法》将缔约过失责任作为一项新的制度予以明确规范。缔约过失理论的提出，推翻了传统契约法无合同便无责任的观念，对传统契约法形成了强大的冲击。虽然《合同法》确立缔约过失责任，但对缔约过失责任赔偿的范围未作明确规定，理论界和司法界有不同的观点。因此，对缔约过失责任赔偿的范围作一探讨是很有必要的。本文分为六个部分，除了引言与结语外，主体内容分四个部分，分别论述了缔约过失责任的构成要件；缔约过失责任的具体情形及类型；缔约过失责任的赔偿范围——本文主张缔约过失责任的赔偿范围包括直接损失和间接损失；缔约过失责任与侵权责任竞合的问题——本文主张两种责任竞合时当事人可以选择对其更有利的一种请求权（诉因）提起诉讼，以期获得充分赔偿，从而更有效地维护自己的合法权益。
[关键词] 缔约过失责任 信赖利益 侵权责任
引言
缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，从而给对方造成信赖利益损失时所应承担的一种民事责任。 所谓先合同义务，又称先契约义务，或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照顾、保密、忠实等义务。缔约过失责任既是一种独立的违反先合同义务的民事责任，又是介于“违约责任”与“侵权责任”之间的一种特殊的民事责任。
“缔约过失”（Culpa in Contrahendo）这一概念，是由德国法学家耶林（Ihering）于1861年在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表的《契约缔结之际的过失》一文中首先提出：“所谓缔约过失，是指当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而产生的损害。”此后，在法学界和司法界引起广泛探讨，产生诸多观点。[1]
我国关于缔约过失责任的立法起步较晚，在《合同法》颁布前，虽然也有学者对缔约过失责任引起关注，作些理论性的探讨，但由于我国立法上没有明确规定，在实践中适用缔约过失责任的法律依据不足，也不可能有实践经验可总结。我国1999年3月15日公布的《合同法》将缔约过失责任作为一项新的法律制度予以明确规范。缔约过失理论的提出，推翻了传统契约法无合同便无责任的观念，对传统契约法形成了强大的冲击。缔约过失责任在我国可以说是一个新的法律制度。
虽然《合同法》确立缔约过失责任制度，但我国现行法律对缔约过失赔偿的范围未作明确规定。因此，对缔约过失责任赔偿的范围作一探讨是很有必要的。
一、缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任是一种民事责任，每一种民事责任都有其各自的构成要件。缔约过失责任制度的确立，界定了缔约过失责任具有的不同于违约责任和侵权责任的独立构成要件。缔约过失责任的构成要件，又称为缔约过失要件，是指借此推定缔结过失责任成立与否的法律依据。建立适应缔约过失责任特点的独立构成要件，是人民法院正确适用法律的重要前提，也是法官正确地确定缔约过失责任适用范围的理论基础，它对于完善民事责任具有重要的理论和实践意义。笔者认为缔约过失责任的构成应当具备以下几个要件：
（一）缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段。缔约过失责任与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。[2]先合同义务存在于要约生效后，合同有效成立前，在这段时间内，当事人违反了先合同义务就要承担缔约过失责任。因为在要约生效前，双方只是一般人之间的关系，谈不上缔约双方之间的信用，因此也谈不上对该信用的违反；在合同成立后，双方当事人之间的关系进入了一种更加紧密的信用关系，在合同生效后，这种信用关系由合同义务及合同责任加以约束和调整。
（二）缔约过程中存在过错。缔约过失责任中的过失，实质上应包括故意和过失两部分。[3]故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或者放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到告知、照顾、协助等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。缔约过失责任之所以得以成立，是因为行为人主观上具有过错，即具有一定的可责之处。因此，无论是故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。从这个角度讲，缔约过失责任属于过错责任而非无过错责任。
（三）缔约当事人有违反先合同义务的行为。缔约过失责任作为一种责任形态存在，必须以一定的义务违反作为前提。缔约上过失责任以先合同义务的存在及违反为前提。[4]先合同义务是当事人之间由没有任何关系逐步变成具有特殊关系的过程中，随着当事人之间的接触及信用关系的增强在合同有效成立之前逐渐产生的。先合同义务实际上也是对当事人之间信用的一种确认和保护。在订立合同的过程中，随着当事人接触的增加，信用度也在增加。善意当事人可能会基于这样的信用关系而向对方付出自己的一些信用。由于在订立合同的过程中，合同尚未成立，双方之间还没有具有约束力的强制关系存在，因此，善意当事人向对方付出的信用完全靠对方的信用来维持。在这样情况下，如果对方当事人出于恶意，违反自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意一方将要遭受损失。这种损失发生是由一方当事人违反信用出于恶意而导致的，这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚实信用原则。因此，有必要对违反合同订立过程中恶意违反信用的行为加以规制，民法便给缔约的双方当事人加以先合同义务。
（四）先合同义务人给对方造成了信赖利益的损失。所谓的“信赖利益的损失”是指一方实施某种行为后，足以使另一方对其产生信赖（如相信其会订立合同），并因此而支付了一定的费用，后因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。[5]信赖利益的损失也是构成缔约过失责任的一个重要的条件。只有相对人遭受了信赖利益的损失，缔约过失责任才可能成立，如果没有实际损害且必须是信赖利益的损害，则谈不上缔约过失责任的承担。而侵权责任所遭受的损害一般是指受害人的财产或人身损害，所造成的损害不是基于受害人对侵权人的信赖而产生的。而违约责任不必以损害事实的存在为前提，不履行或不适当履行合同义务，债务人就应当承担违约责任。
（五）因果关系。这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必然的联系，这就是损害结果的出现系缔约过错行为所必然引起。如果违反先合同义务与所造成的损害之间没有因果关系，缔约过失责任则不能构成。这是因为如果违反先合同义务的行为与所造成的损害之间没有必然的逻辑联系，就不能合理地推导出违反合同义务所要承担责任的必然结果。违反先合同义务与所造成的损害之间的因果关系应当是直接的因果关系，而不能是间接的因果关系。[6]
二、缔约过失责任几种具体情形及类型
在审判实践中，根据当事人就缔约过失责任向人民法院起诉的案件，按照缔约过失责任发生的阶段，可将缔约过失责任大致归纳为以下几种具体情形及类型：
（一）合同不成立之缔约过失责任。实践中，造成合同不成立时之缔约上
过失责任有多种类型：1.假借订立合同，恶意进行蹉商；2.泄露或者不正当地使用对方的商业秘密；3.要约人违反有效要约，即违反合同法第十九条的规定，撤回要约；4.悬赏广告不成立或悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受损害；5.违反意向书、备忘录等初步协议中规定的义务；6.在缔约磋商过程中，因一方的不作为行为致使对方当事人受到人身或财产损害的；7.实践合同当事人不交付标的物致合同不成立之缔约上过失责任等。
（二）合同无效时之缔约过失责任。合同成立后，会因为各种原因归于无效。当造成合同无效的原因在合同订立时就已存在，并含有当事人过错因素时，缔约上过失责任便有了产生可能。这种情形主要类型有：1.因一方缔约过失致使合同不具备法定或约定的形式要件而被人民法院认定合同未成立或确认合同无效；2.依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失；3.效力待定合同未获追认权人追认，致使相对人利益受到损害。
（三）合同被撤销之缔约上过失责任。合同成立生效后，可因意思表示不真实而被撤销，这主要指重大误解和因欺诈、胁迫、乘人之危造成的意思表示不真实。一般来说，撤销权总是赋予意思表示不真实的一方，以维护其利益。[7] 这种情形主要类型有：1.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；2.未尽必要的通知、告知义务或者疏于照顾，致使对方当事人对合同性质或条款产生重大误解而被撤销；3.缔约一方歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约行为；4.缔约一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；或以合法形式掩盖非法目的；或因一方过错使订立的合同违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同成立后被确认无效。
三、缔约过失责任的赔偿范围
缔约过失责任是一种民事责任，任何一种民事责任都有其一定的赔偿范围，缔约过失责任也不例外。缔约过失责任之所以成立，是因为有损失的存在，但损失应如何确定，赔偿的范围如何，我国现行法律未作出明确规定。因此，在确定缔约过失的赔偿范围之前，首先要对缔约过失的损失范围进行界定。
（一）缔约过失损失的确定
缔约过失责任是一方违反先合同义务，给相对方造成信赖利益损失时所应承担的民事责任。相对方因一方违反先合同义务所造成的损失主要体现在两个方面：即直接损失和间接损失。
1.直接损失。直接损失就是指因为信赖合同成立和生效所支出的各种费用。[8]实践中，对缔约过失的直接损失一致地认为包括以下几个方面：（1）缔约费用，包括邮电、文印费用，赴订约地或察看标的物所支付的合理费用； （2）准备履约和实际履行所支付的费用，如为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费用，信赖合同成立而购买房屋、机器设备或雇工支付的费用；（3）因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；（4）因身体受到伤害所支出的医疗费等合理费用；（5）因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。
2.间接损失。所谓的间接损失是指如果缔约一方能够获得各种机会，而在因另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失。[9]间接损失主要包括：（1）因信赖合同有效成立而放弃获利机会的损失，亦即丧失与第三人另订合同机会所蒙受的损失；（2）因身体受到伤害而减少的误工收入；（3）其他可得利益损失等。
（二）缔约过失责任赔偿的范围的界定
缔约过失责任赔偿的范围，我国现行法律未作明确规定。理论界和司法界对缔约过失责任的赔偿范围有两种不同的观点：一种观点认为，其赔偿范围仅包括直接损失，而不包括间接损失。其理由是：缔约过失责任必须是发生在合同订立阶段，其与违约责任的基本区别在于，它发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才应承担缔约过失责任。缔约上过失责任以先合同义务的存在及违反为前提，是无合同责任，没有合同效力的约束，违反方只应承担相对方的直接损失。另一种观点认为，其赔偿范围既包括直接损失，又包括间接损失。其理由是：缔约过失责任赔偿的范围应为“信赖利益”的损失。信赖利益损失，既包括一方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，即包括直接损失，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，即间接损失，但是这些利益应当是在可预见的范围内。[10]信赖利益的赔偿结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态，缔约未曾发生以前的状态与现有状态之间的差距就是信赖利益损失的赔偿范围。[11]但信赖利益不应包括因合同成立和生效所能获得的各种利益（如利润损失）。此种损失属于违约责任的范围，而不是属于缔约过失责任范围。[12]
笔者同意第二种观点。其理由有：第一，缔约过失责任的主要法律特征有：1.法定性，缔约过失责任是基于法律的规定而产生的民事责任；2.相对性，缔约过失责任是缔约当事人违背依诚信原则所负有的先合同义务和缔约过失的结果，只能在缔约当事人之间产生；3.财产性，即缔约过失责任是一种财产责任；4.补偿性，因一方当事人的缔约过失行为给对方造成损失时，该当事人即应承担损害赔偿责任，以补偿相对人因此而遭受的损失。从这些法律特征上看，缔约过失责任是一种民事责任。所谓的民事责任是指民事违法行为人依法所必须承担的法律后果。亦即由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式。[13]
第二，民事责任包括侵权责任、违约责任、缔约过失责任三种。前两者是我国传统意义上的民事责任。根据财产损失全部赔偿的原则，对于因违反合同造成财产损失的，应赔偿相当于另一方因此所受的损失；对于因侵害他人财产所有权而造成财产损失的，即应先返还原物或恢复原状，或用质量、数量相当的实物赔偿，或者折合价金赔偿。赔偿全部财产损失除了赔偿直接的财产上的减少之外，还应当赔偿失去的“可得利益”。[14] “可得利益”即所谓的间接损失。侵权责任和违约责任的赔偿范围既包括直接损失，也包括间接损失。民事责任是对违法行为的一种民事法律制裁。[15]这种法律制裁的尺度和标准，应当是统一。只有相互统一的法律制裁尺度和标准，才能保证民事责任的承担获得总体的相对统一。
第三，民事责任是一方当事人对另一方当事人承担责任的特征，是由民法调整的社会关系平等性决定的。平等性是我国民法调整的社会关系的特点，表明当事人在这种关系中的法律地位平等，权利、义务平等。按照平等原则要求，在民事法律关系中，当一方当事人不履行义务或侵犯对方的权利时，即因为它不仅使该方的合法权益受到损害，也使其平等的法律地位受到破坏，法律便迫使加害人承担同样的不利后果，以使受害人被破坏的平等地位和被损害的权益得到恢复或弥补。在缔约过失责任中，只有违反先合同义务的一方当事人对另一方给予间接损失的赔偿，才能使权益被损害的另一方的利益得到恢复或弥补，也只有这样才更能体现民法的权利义务的平等性；
第四，从公平合理角度上看，“合理公平”是实践中人们道德及正义的观点去评价当事人行为标准。法律只能体现公平合理，但法律不能毫不遗漏地明确规定什么行为后果是公平的，什么是不公平的。因此，公平原则就成为道德及正义观念在法律上的体现。[16]要使公平原则能够在法律上得到体现，法官在掌握法律“尺度”时就应当把握一个“度”，以权衡双方的利益关系。
缔约过失非违反方是法律应当保护的，也是法律应当支持的。支持缔约过失非违反方的间接损失，正是法律保护其合法权益的具体体现。只有使缔约过失非违约方的间接损失得到合理的保护，才能体现双方当事人利益均衡。
（三）确定缔约过失责任赔偿范围应注意的几个问题
对缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，有的甚至难以确定，尤其是在目前法律没有明确规定的情况下，更难把握。因此，在确定缔约过失责任的赔偿范围应注意的以下几个问题：1.须有实际损失，实际损失是构成缔约过失的责任的重要条件，如果没有给对方造成实际信赖利益的损失，即使合同未成立、无效、被撤销，也不应承担赔偿责任。2.实行完全赔偿原则，即受损害人遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。但该原则受到“可预见规则”的限制，即除受损害人因身体受到伤害所遭受的损失应予全部赔偿外，其他信赖利益损失的赔偿额则应限于缔约过失方可预见的范围内，最高不得超过合同实际履行时可以预期得到的平均利润。3.有因果关系，信赖利益的损失必须是对方过错造成的，也就是说必须有因果关系，如果不是对方造成的，即使有损失对方也不承担责任。4.因一方缔约过失给对方造成损失时，受损失的一方有及时采取措施防止损失扩大的义务，没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。但其因防止损失扩大支出的合理费用，则应由缔约过失方来承担。5.在特殊情况下应当考虑超出履行利益的损失部分，但应严格掌握必要的、合理的支出费用。6.原则上精神损失不予考虑，对精神损失受害人可以适用侵权行为责任要求赔偿。
四、缔约过失责任与侵权责任竞合的问题
所谓的责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。责任竞合作为法律上竞合的一种类型，它既可能发生在同一法律部门内部，亦可能发生在不同的法律部门之间。在民法中，责任竞合主要表现为违约责任和侵权责任以及缔约过失责任与侵权责任的竞合。责任竞合具有以下特征：第一，责任竞合因某个违反义务的行为而引起，责任竞合的产生是由一个违反义务的行为所致；第二，某个违反义务的行为符合两个以上的责任构成要件，这就是说，行为人虽然仅实施了一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定；第三，数个责任彼此之间相互冲突，即一方面是指行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的；另一方，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应相互并存。[17]
缔约过失能够产生独立的请求，但缔约过失责任毕竟只是一个补充性的民事责任，它是在不能适用侵权责任和合同责任的情况下所采取的一种责任方式。缔约过失责任与侵权责任竞合的法律适用问题，合同法并未作明确规定。如果实践中发生因缔约过失而产生的赔偿请求权及合同上的请求权竞合，则应允许当事人从中选择对其更有利的一种请求权（诉因）提起诉讼，以利其及时获得充分赔偿和更有效地维护自己的合法权益。如某甲到商场购物时，走在刚拖完的地板上，摔倒了造成了医药费等损失，甲就有选择请求权的权利。实践中，当事人择一诉因向有管辖权的人民法院提起诉讼请求司法救济的，受诉人民法院不得以存在其他诉因为由拒绝受理。当事人向人民法院起诉后，如果在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，不得加以限制。这主要是因为附随义务毕竟不是明确规定的义务，而是法官根据诚信原则解释的义务，所以对其适用范围应严格限制。
结语
缔约过失责任是我国《合同法》新制定的一项法律制度。《合同法》设立缔约过失责任制度的主要目的在于维护交易安全，填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭受损失确因没有法律明文规定而无法要求对方进行补偿的空白，保护了缔约当事人的合法权益。该制度的建立不仅完善了债法理论体系，而且是保证合同法有效发挥调整商品流转关系作用不可缺少的重要手段。深入研究缔约过失责任理论，完善缔约过失责任制度，对于规制权利义务主体的行为，保障交易的安全，保证人民法院依法裁判，加快我国法制步伐，尽快与国际接轨，适应入世后新形势的变化，将起着积极的促进作用。
注释：
[1] 李卫、王晓路：《论缔约过失责任的构成要件》，载于《法律适用》2000年第2期，第14页。
[2] 刘凯湘：《合同法》，北京大学法学院组编2001年6月版，第34页。
[3] 李国光：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社1999年3月版，第183页。
[4] 李国光：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社1999年3月版，第181页
[5] 刘凯湘：《合同法》，北京大学法学院组编2001年6月版，第34页。
[6] 沈贵明：《合同法精要》，郑州大学出版社2002年9月第1版，第98页。
[7] 王西秦 田任华：《缔约过失在审判实践中的适用》，载于《人民法院报》，2001年3月29日第3版。
[8] 房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年5月第1版，第227页。
[9] 王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年4月第1版，第155页。
[10] 俞里江：《合同法典型案例》，中国人民大学出版社2003年8月第1版，第38页。
[11] 侯爱民：《浅议我国缔约过失责任制度》，载姚仁安主编：《市场经济中的审判热点问题（之三）》，人民法院出版社2000年1月第1版，第532页。
[12] 刘凯湘：《合同法》，北京大学法学院组编2001年6月版，第34页。
[13] 郑立 王作堂：《民法学》，北京大学出版社1999年11月第3版，第469页。
[14] 郑立 王作堂：《民法学》，北京大学出版社1999年11月第3版，第489页。
[15] 同上，第472页。
[16] 盛杰民：《经济法概论》，人民法院出版社2003年7月第1版，第67页。
[17] 刘凯湘：《合同法》，北京大学法学院组编2001年6月版，第148-149页。
主要参考资料
1.刘凯湘：《合同法》，北京大学法学院组编，2001年6月版。
2.李国光：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社1999年3月版。
3.沈贵明：《合同法精要》，郑州大学出版社2002年9月第1版。
4.王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年4月第1版。
5.郑立 王作堂：《民法学》，北京大学出版社1999年11月第3版。
6.俞里江：《合同法典型案例》，中国人民大学出版社2003年8月第1版。
7.房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年5月第1版。
8.盛杰民：《经济法概论》，人民法院出版社2003年7月第1版。
9.李卫、王晓路：《论缔约过失责任的构成要件》，载于《法律适用》2000年第2期第14页。
11.王西秦、田任华：《缔约过失在审判实践中的适用》，载于《人民法院报》2001年3月29日第3版。
12.侯爱民：《浅议我国缔约过失责任制度》，载于姚仁安主编：《市场经济中的审判热点问题（之三）》，人民法院出版社2000年1月第1版。
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