[摘 要]综观婚姻正当性的诸种学说，婚姻契约理论最具说服力。在新的社会背景之下，婚姻契约理论作为婚姻正当性的法哲学基础，体现了私法公法化或民法社会化的渐变过程，而这个过程也正是婚姻契约理论进行修正和完善的过程。
[关键词]婚姻 契约 正当性
有学者指出，改革开放以来中国社会正在经历着几大历史性变革，可以概括为：以人为本、执政为民；依法治国；建立和谐社会、权利社会与民主、自由社会，以及从统治国家向治理国家转变。法律作为上层建筑以具体时代的社会背景为依托，而社会背景的良性变迁则为法律地发展提供了契机。根据发展观的理论，人们对事物的看法是随着时代发展而不断变化的，相应的人们对婚姻本质的认识，也会随着时代的变迁而不断变化。换个角度，这个问题就转变为，在新的历史条件下婚姻正当性法哲学基础所经历的发展过程。那么，如何界定婚姻正当性更符合当代社会发展对婚姻的要求呢？本文将就此内容作简要地分析，学识有限，不免纰漏，但求抛砖引玉。
一、为什么要缔结婚姻——婚姻正当性的诸种学说及评析
人类社会繁衍生息，男女两性出于什么样的目的，以什么样的方式生活在一起是正当的呢？历史实证分析的答案肯定是婚姻，而婚姻的正当性又何在呢？总结国内外各种学说，大致形成了五种理论。一是家族利益论。《礼记。昏义》有言：“婚姻者，合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”该学说认为婚姻的正当性基础在于父母双方的意志，即所谓“父母之命，媒妁之言”。在该理论背景之下，个人并不是一个独立的社会个体，而是某个家族的一分子，个人利益必须无条件地服从家族利益。这一理论在中国古代非常盛行。二是神学理论。在教会人士看来，婚姻的一个重要目的就是为性欲旺盛的男女提供一种在一起的形式，以防止偷奸行为的发生。“日耳曼法均对于妻课以贞操之义务。尤其如日耳曼法，虽夫于发现妻之奸通时，当场杀之不为罪，然无所谓夫之贞操观念。教会则主张夫亦负有贞操之义务（性欲之忠实义务），其违反也，称之夫之通奸。”1可见神学理论认为婚姻的正当性就是为男女的性生活找到合法的形式和约束机制。三是契约理论。该理论认为婚姻的本质是一种契约，男女双方按照自己的意志缔结婚姻，约定婚前婚后的财产以及有关事务，也可以约定解除婚约。1791年，法国宪法承认婚姻是一种形式契约；法国民法典也规定婚姻是一种契约，不仅自愿而且平等。法律赋予人们两种自由：婚姻的自由以及由婚姻产生有关事务的自由。我国婚姻法的许多规定也与此理论相暗合。四是爱情理论。该理论认为婚姻要以爱情为基础，正如著名诗人裴多菲所言“生命诚可贵，爱情价更高”，拥有爱情的婚姻才是道德的，才具有正当性。黑格尔又将爱情作了限定，他认为作为婚姻基础的爱不是那种冲动的爱，而是具有伦理性的爱。恩格斯也认为爱慕应当高于其他一切东西而成为婚姻的基础。五是经济分析理论。该理论认为婚姻会使男女双方的境况都有所改善，增加双方的收益。诺贝尔经济学奖获得者加里。贝克尔各根据一系列经济模型分析提出了这样的观点：婚姻是人们的基本需要，是人们在家庭之外难以获得的或者获得所需要成本过于巨大而做出的理性选择。夫妻一方或双方觉得现有婚姻是无效用的或是低效用的，就不如离婚更有效用。
对于婚姻的正当性的追问，因为不同社会时期对婚姻要求和立论的角度不同而存在差异，我们不能苛求古人。以今天的观点看来，诸种学说却有其需要修正的地方。第一，就家族利益理论而言，从文艺复兴时期开始，个人主义思潮已将个体的人从封建束缚中解放出来，从家族利益中独立出来，婚姻自由逐渐成为一项公认的基本人权。当今社会，男女缔结婚姻仍以家族利益为出发点也许存在特例，就普遍性而言，家族利益已不可能成为婚姻正当性的基础，家族利益论不可能具有主流话语权。换句话说，在当今以人为本的权利社会，不可能接受家族利益作为婚姻存在的根由。第二，就神学理论而言，婚姻并不能有效保障男女双方之间的忠实义务，法治社会再也不能允许夫妻中任何一方采取极端的私力救济手段来解决通奸的问题。当今法律对“包二奶”、“养小蜜”、“通奸”、“姘居”以及“婚外恋”等问题都做了相应的规定，可以说是对婚姻忠实义务之违背的事后补救措施，反观之，婚姻为两性关系提供了合法形式却不能成为忠实义务的约束机制。第三，就契约理论而言，其存在诸多合理性因素。表现为：1、契约理论以自由为基础，强调婚姻的自由性和自主性。2、契约理论以平衡为核心，强调男女双方地位平等。3、契约理论以自愿为构成要件，男女双方都愿意和对方结为夫妻。4、契约理论使婚姻的缔结与解除具有了可操作，结婚登记和离婚手续相当于一种要式契约，如果一方违约（如家庭暴力）要承担违约责任。5、婚姻契约解决了婚姻财产公证的正当性，同时也保证了婚后财产约定制度的合理性，有利于解决婚姻财产问题。但婚姻契约理论有一个终极问题：民法理念能否允许人们用契约的形式对人身权利加以处分。这也是许多国家不接受婚姻契约理论的原因。第四，就爱情论而言，如果婚姻把爱情作为正当性的判断标准，就意味着婚姻仅仅建立在爱情基础之上，爱即是感觉，即是在一切方面都允许存在偶然性，这使得婚姻缔结或解除程序都变得异常复杂、难以把握，也使得草率离婚具有合理性。婚姻家庭是社会最小的生产单位，如果一个国家“肌体”允许她的每个“细胞”都处于极度不稳定状态，这个国家想要保持和谐稳定是不可能的。第五，就经济分析理论而言，婚姻涉及到伦理，涉及到感情，这些事物都无法用货币来确定价值。正如有学者指出：经济学最大的难题就是如何进行不同价值之间的转换，如谁能说出自己的妻子或丈夫值多少钱呢？婚姻需要有物质基础，但若一切都用金钱来衡量，这个社会将不可能是一个以人为本的社会，不可能是一个温情的社会。放弃对经济利益之外的价值追求，人类将会最终失去精神的家园。
二、时代的变迁——以私法公法化为特定角度
社会发展史表明，每一种社会观念都与时代的发展状况和人们对社会的构成及认识的方法论有关。时代不同，其占主流的方法论亦不同，受此影响的时代主流观念也就不同，婚姻的法哲学观念作为社会观念的一种，也必然受时代的主流方法论及社会观的影响，因此，探讨作为婚姻正当性基础的方法论，深化对婚姻正当性的探究，弄清与其他主流观念的关系，将有利于正确认识婚姻正当性。人们认识社会的方法论主要有两种，即个体主义的冲突论与整体主义的和谐论。现代社会社会化程度之高，社会分工之细，人们之间的相互依赖性之强，使得人们认识事物的方法，从文艺复兴以来的个体主义的冲突论向整体主义的和谐论转化。了解这一转化不仅有利于理解现代社会的观念，而且有利于把握以此观念为支撑所构建的制度规范。按整体主义的和谐论来理解社会，意味着现代社会是人类有史以来最复杂的有机体，其由众多部分组成，其中每一部分都不是孤立存在的，而是内在地相互联系的。它们虽然存在一定的矛盾或冲突，但和谐居于主流地位，否则社会将处于动荡不安之中。
以整体主义的和谐论观念来理解婚姻可以发现，婚姻是“将人的自然属性与社会属性、人的个体需要与社会需要兼容一体的特殊社会关系。”2由此，对婚姻的法律调整方法也将不仅仅局限于传统的私法领域，而是需要公法与私法相协调，体现私法公法化，即对原来属于私法调整的内容实施干预。用公法手段干预私法领域有两种方法：一是从外部对司法权利进行干预；另一种是将社会公法义务内化于私法权利内部，使其
成为私法的组成部分。进而言之，婚姻法私法化的过程也是私法公法化或者民法社会化的过程。民法社会化的核心内容是民法以社会为中心，体现为“在社会生活中仅仅依靠孤立的抽象的个人观念既无法维持个人的尊严更不能促进人格的自由发展。要使每个人都能维护其个人的尊严，发展其人格有两点是至关重要的：一是社会成员应认识到自由观念是达成共同目的的必要条件，并承认社会利益乃是个人利益的可能性，或个人利益之中包含着社会的连带性。二是国家必须保障或确保人权的自由行使所必须的各种条件。简言之，个人利益是国家权力的源泉与动力，而个人利益必须以社会的连带性为先决条件。” 3当然民法以社会为中心并不意味着社会利益可以任意侵入个体权利，而是体现个体与社会之间的统一，即个人利益只有在社会赋予其作用时，才具有法律上的意义；社会利益只有以个人利益为基础和前提，只有尊重权利才具有价值。
由此可见，在民法社会化或私法公法化过程中，作为其有机组成部分的婚姻法也会反映出以社会为中心，体现个体与社会的统一性以及对弱者的不平等保护等内容。具体而言，婚姻法应体现社会本位，协调兼顾个人利益与社会利益，体现公法化的倾向，不能过分的强调其私法属性。因为婚姻关系是一种“渊源于人伦秩序这一本质的，自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系，其自身的存在和功能带有鲜明的‘公共’秩序和社会保障福利属性，保护‘弱者’和利他‘价值取向’”。4婚姻法是身份法，其派生的财产关系具有民法等价有偿的性质，主要反映亲属共同生活和家庭职能的要求，不体现直接的经济目的。婚姻法有突出的伦理性，是道德化的法律，它的触角伸入到了人心中的道德原则、自律要求甚至情感世界。婚姻法具有强烈的公法化倾向，它以大量的不可选择的强行性规范将人们的婚姻生活引入公共秩序、善良风俗的轨道，这些规范因其具有保护弱者等公益属性而被法律加以定型。
三、修正的契约理论——新时代赋予婚姻的正当性基础
由第一部分分析可以发现，契约理论是诸理论当中最能够表达婚姻正当性的观点。但目前我国主流观点认为婚姻不是契约，其理由主要是：1、婚姻法的规定多为强制性的，婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻的解除理由都是法定的，当事人不得协议变更，这与契约的内容由当事人自由约定大相径庭。2、债权契约、物权契约皆为财产法上的契约，而婚姻则是人格的结合，是一种身份法上的结合。将婚姻关系视为契约，将婚姻关系视为契约关系是不相宜的。
本文第二部分所论述的时代变迁以及由于时代变迁所开启的民法社会化、公法私法化进程的论述，已经很好地说明了婚姻法在公法化过程中将公法义务内在化，从而形成诸多强制性规定的原由，这恰好是反驳第一个理由的最好证据。作为民法三大特点之一的“契约自由”在民法社会化过程中将有所修正。梅因的 “从身份到契约”实质是从封建社会的身份法到资本主义时期的私法自治，它仍是现代民法的基础与原则。有学者认为“这一公式适用的历史背景是十分特定的。既不能延伸到原始社会也不能向下延伸到垄断资本主义社会或社会主义社会。”5作为对“从身份到契约”理论模式的扬弃，有学者提出了“契约”后现代民法的发展模式——从契约到制度（身份）模式。就其实质而言，这一论断可以理解为现代民法发展从抽象平等到结果平等的制度安排。从整体而言，这一论断是符合民法的发展趋势的，并且“具体人格”、“社会制约下的私有”、“受制约的竞争”和“社会责任”等制度成了最好的证明。相应的，建立离婚损害赔偿制度、对无过错被迫离婚方的经济补偿制度以及对离婚后弱者权益保障等制度则体现了婚姻契约转变的倾向。
就第二个理由而言，民法上的债权给付，并不以有财产价值为限。无论是作为还是不作为都可以成为给付的内容，亲属法上的作为或者不作为也不失为一种给付，若以给付财产的内容作为区分契约和非契约的标准，则很多物权契约、债权契约将不复存在。关于个人是否有权以契约的方式处置人身权这一点，“社会契约论”是一个很好的启示。从伊壁鸠鲁的“社会契约学说”到雨果。格劳秀斯为代表的近代“社会契约论”的第一阶段，到以洛克、孟德斯鸠为代表的“社会契约论”的第二阶段，到康德复兴自然法与社会契约的传统，直到罗尔斯的“无知之幕”都反映了这样的观点：人类通过制定契约的方式，同其他人协议联合成为一个共同体，以谋求彼此之间舒适、安全以及和平的生活。人们在订立契约时，只把一部分权利交给共同体（国家），依然保存着对于生命、自由和财产的权利。所以政府的权利是有限的，政府的存在只是工具不是目的，如果政府不能服务于人们的保存着的自然权利，则人们就有权废除社会契约。既然人们是生而有处置自身一切权利之自由的，只是为了保有更好的生活才让渡一部分权利给政府。那么，认为人们没有处置自身人身权利的说法是站不住脚的。只是民法中“权利不得滥用原则”、“公序良俗原则”的使用以及私法公法化的过程对人们权利的行使构成了制约。并且在民法社会化或者说私法公法化的背景之下，这种约束将更为具体、更为严厉，也更加体现社会的公益性。“现代社会，契约自由已大大超出了合同领域，延伸到了婚姻、家庭领域。”6
修正的契约理论并不否认婚姻的伦理性，婚姻领域内法律和道德是相辅相成的，凡是法律所禁止和制裁的，也是道德所谴责的；凡是法律所需求和倡导的，也是道德所肯定和支持的。世界不同民族有不同的婚姻观念，我国婚姻观念中的伦理性特点更加突出。时至今日，伦理道德始终发挥着重要作用。夫妻之间的忠实、相爱一直被人们普遍遵守和追求：“包二奶”、“金屋藏娇”一直为人们所不齿。积淀了几千年的婚姻传统道德既有精华也有糟粕。婚姻法在制定过程中对传统道德进行了处理，批判地吸收了优良的传统伦理道德，并纳入法律轨道。一方面以法律的形式大力弘扬社会主义的婚姻道德；另一方面以法律的强制力来保障道德的实施与遵守。在这种法律传统背景之下，要建设法治国家，对婚姻的理解恐怕必须要溶入契约理念。“因为契约是人们在市民社会中求得生存的主要手段，契约已不是传统社会中的交换关系的载体，更指向一种广义且综合的存在互动、同构关系。”7苏格拉底及其弟子曾竭力从契约、伦理、神意的三位一体的系统中将伦理剥离，结果使得伦理原则萎缩成了个人虔诚守法的义务，而不是评判法则本身的标准。缺少伦理原则养育和评价的契约关系只能成为功利和效力企图的奴仆。契约伦理化必然是契约进化的方向。8而具有伦理性的婚姻契约则更具有说服力。
注释：
1 （日）栗生武夫著，胡长青译：《婚姻法之近代化》，中国政法大学出版社，2003年第1版。
2 张正德：《论修改婚姻法的价值取向》，《探索》，2001年第1期。
3 李石山、彭欢燕：《法哲学视野中的民法社会化的理论模式》，《现代法学》，2004年2期。
4 曹诗权：《中国婚姻家庭法的宏观定位》，《人大复印资料。民商法学》，2000年第1期。
5 李石山、彭欢燕：《法哲学视野中的民法社会化的理论模式》，《现代法学》，2004年2期。
6 李金泽：《法律互异与冲突：文化因素透视》，《民商法论丛》，第9卷。
7 王丽萍：《婚姻家庭法律制度研究》，山东人民出版社，2004年第1版。
8 江山：《广义综合契约论》《民商法论丛》，第6卷。
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