[内容提要]司法实务中因作品标题发生争议的案件时有发生，作品标题的权利是否受到侵害，是什么权利受到了侵害，如何去保护作品标题，对于这些问题的认定尚存在颇多争议。本文从一个全新的视角去诠释了作品标题的“独创性”，认为作品标题只要与整部作品联系在一起，都是具有独创性的，从而避免了传统观点的诸多缺陷。并从侵犯作品标题的几种形态出发，去分析了对作品标题的法律保护问题。
[关键词]作品标题独创性侵犯形态法律保护
近日，“五朵金花”牌香烟的商标被起诉侵权，起诉者是电影《五朵金花》剧本作者之一、现旅居美国的知名作家赵继康。其实这一案件的法律关系非常简单，问题就在于如何定性，这就涉及到了对作品标题的法律保护问题。笔者藉此文抒己见，全面讨论如何对作品标题进行法律保护，以期引起学界同仁对这一问题的广泛关注。
一。作品标题的概念
所谓标题，根据《汉语大词典》中的解释，有两种含义：第一，“标识于器物或字画上的题记文字”；第二，“标明著作及其篇章的题目”。⑴本文中所称的“作品标题”扩大了标题的范围，从理论上讲它应包括为著作权法所保护的一切作品的名称，一般说来作品标题是指文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品，美术、摄影作品，影视作品等作品的名称。其实，对其确切的表述应当是“作品名称”，但学术界大多将其表述为“作品标题”，鉴于使用一种通用的表述，本文亦称“作品标题”。但如果以后会将其纳入立法，建议立法使用“作品名称”的表述。
作品标题是其所指作品的一个重要组成部分，它具有高度抽象概括性，是作品思想内容的集中表达。一方面，作品标题按字义理解在一定程度上（当然不是全部）概括了整部作品的思想内容；另一方面，作品标题还可以在熟悉其所指作品的公众中形成一种印象-这种印象除了作品标题按字义理解可概括的作品的思想内容外，还有标题在字义上所概括不了的东西。因此，作品标题“使作品具有个性特色，并能追忆或提示作品内容，同时还有一种鉴别能力，他可避免同其他作品混淆，还可在作品和作品已获得的成功（即指该作品是知名作品-笔者注）以及作者之间建立起联系”。⑵
笔者认为，作品标题应该具有以下几个特征：
1.作品标题达到了创作的高度，具有创作性。创作是一种智力活动，它是指作者在掌握了一定素材的前提下，运用自己的创作技巧，经过精心安排，将自己所要表达的思想融入其中，形成自己独特风格的表现形式。⑶有人认为有些作品标题是为公众所熟悉的语词、语句，作者没有付出创造性的劳动。笔者认为，作者选择某一（些）语词、语句作为标题并赋予它独特含义的过程便是一种“精心安排”，构成了创作。还有人认为作品标题字数太少，尚未达到创作高度。笔者认为是否具有创作性不能以字数多少为标准来衡量，有些广告语只有几个字构成，我们却不能否认它作为著作权法保护的作品所具有的创造性。综上所述，作品标题是具备创造性的。
2.作品标题具有独创性。如前文所述，作品标题具有高度概括性，是其所指作品的思想内容的集中表达，所以说标题与整部作品有着不可割舍的联系。作品标题往往都是有几个简单的汉字组成，但它却不是简单汉字的简单堆砌。当几个简单汉字被用作某部作品的标题时，它们便被赋予了一种不止于其字义的含义，这种含义是通过整部作品体现出来的。这样，作品标题与作品联系在一起，具有了一种独创性。在著作权法理论中，作品的独创性，又称原创性，是指一种非抄袭他人作品的自己独立创作。作品标题可能会是生活中常用的语词、语句，甚至会是作品的作者利用了他人的创作成果，但作者只是借题发挥，又通过整部作品赋予了它一种自己独特的含义。因此笔者认为，作品标题具备了独创性，前提是它与作品联系在一起。这种联系可以分为内在和外在两种。内在联系是指一些作品标题表面上便具有独特性，当它独立存在时公众就可以把它和其所指作品联系在一起；外在联系是指一些标题本身是为公众所熟悉的语词、语句，必须通过作品其他特征的一些提示才可使公众把它和其所指作品联系起来。
3.作品标题一般都比较短小，字数较少，因此容易导致雷同。著作权法理论中有一项基本的规则，法律只保护表达思想的形式，而不保护思想本身。如何理解“法律只保护形式”？笔者认为，法律保护的是蕴涵着某种特定思想的形式，如果有人利用外观上相同的形式去表达另外一种思想，则不宜认定为侵权。当然，一种形式一般只能表达一种思想，作品标题这种简短的形式只是一个例外。如，果戈里有《狂人日记》，鲁迅亦有，但他们却表达了两种不同的思想，所以不存在谁侵犯谁的问题。因此，认定是否侵犯作品标题不应只看外观，还应从其所蕴涵的含义上去认定。
4.作品标题在一定意义上处于代表整部作品的鲜明位置。无传播即无权利，传播性是作品的一个基本特征。⑷作品在传播过程中，一定范围内是以标题为主要手段甚至唯一手段的。公众往往是通过标题去知道并深入了解某部作品的，甚至有些公众对某部作品的了解仅限于作品标题。因此，知名作品往往在一定程度上知名在作品标题之上的。这样，知名作品标题便具有了一种基于作品声誉而又超出作品本身价值的价值。标题的这种价值是一种可以被独立于作品而使用的价值，一般表现为商业价值。
二。关于对作品标题的法律保护的几种观点及其评价
学术界对于作品标题的法律保护问题，一般是从著作权法、反不正当竞争法、商标法三个方面去讨论的。其中利用商标法去保护作品的标题，在一些国家的法律中得到了确立，如日本、美国等国家。但是，商标法保护的范围太过狭窄，只有定期刊物的名称才可取得商标注册，单行本和其他作品的标题是不会取得商标注册的。⑸有鉴于此，本文中不再过多去讨论作品标题的商标法保护问题。下面介绍几种从著作权法和不正当竞争法角度去讨论作品标题的法律保护的观点，并针对这几种观点谈一些笔者个人的看法。
一种观点认为，作品标题本身不是作品，不能作为一件独立的作品受著作权法保护，只有当其作为作品之不可分割的组成部分时，才可和作品一起受著作权法的保护。在某些情况下，作品标题可以受到反不正当竞争法的保护。⑹
另一种观点认为，有独创性的标题视同作品，受到著作权法的保护，而普通标题（即无独创性的标题）不是作品，只能受反不正当竞争法的保护。⑺
还有一种观点认为，认定作品标题的独创性过于困难，因此应当彻底由反不正当竞争法来保护，仅在可能引起混淆的情况下，才不得使用他人标题，但是不限于同类作品。⑻
上面提到了采用反不正当竞争法保护作品标题，众所周知反不正当竞争法是规范不正当竞争行为的法律，这里有一个不容回避的问题，即什么是不正当竞争行为。“所谓竞争，实质上是指两个或者两个以上的经营者在市场上以比较有利的价格、数量、质量或者其他条件争取交易机会的行为。”⑼而不正当竞争，则是违法者所实施的令与其存在竞争关系的经营者受害的违法行为，其中违法者和受害经营者必须是同类产品的经营者，或提供相同的服务。⑽依上述界定，侵犯作品标题的不正当竞争行为应当发生于同类作品中，并且是以竞争为目的的行为。其实，同类作品和以竞争为目的是相互依存的，不同类作品一般不存在什么竞争。退一步讲，即使不限于同类作品，也要满足以竞争为目的，即以“争取交易机会”为目的，而不同类作品很少有相同的交易范围，即很少发生交易机会上的冲突。⑾但是，司法实践中发生的侵犯作品标题的行为大多都是将标题派作他用的行为，如
将标题用作商标，而商品跟作品又无任何联系。于是，采用反不正当竞争法去保护作品标题就有了极为严重的缺陷。并且，第一种观点中对标题的著作权法保护也不能去制约上述侵犯标题的行为。因此，第一种观点和第三种观点是不足取的。
第二种观点是西方对保护作品标题最为流行的观点，也是为许多国家在立法和司法中所采纳的观点。但是，这种观点也存在着不容忽视的缺陷。首先指明一点，这一观点中所言“有独创性的标题”即是笔者前文中所称的表面上具有独特性，而不是公众所熟悉的语词的标题。这一观点的缺陷主要归纳为二：其一，不具有“独创性”的标题受到侵犯而又不受反不正当竞争法约束的行为将得不到制约，但这种行为又是一种不正当的“搭便车”行为。如将红极一时的电影《红高粱》标题用作白酒商标不会受到法律约束，因为“红高粱”是一种农产品的名称，此标题不具有“独创性”，但这一行为确实是不正当地利用了《红高粱》的声誉。其二，把标题区分为有“独创性”的标题和普通标题将很难具有可操作性，在司法实践中作品标题有无独创性往往会很难认定，从而导致法院倾向于保护知名作品的标题，而考虑作品知名与否并把它作为保护条件是违背著作权法理论的。综上所述，第二种观点也是不可取的。这也正是一些西方国家渐渐改变对保护作品标题措施的选择的原因所在，对此下文还会进行详述。
三。侵犯作品标题的形态及其相应的法律保护
本文出于围绕主题全面论述的目的，下面将列举三种侵犯作品标题的形态。其实，本文对前两种侵犯形态的界定，在学术界和实务界是不存在争议或争议较少的，因此着重点和疑难点均在于对第三种侵犯形态的界定。
（一）未经作品作者许可而擅自修改或者删除作品标题的行为
作品标题是作品的一个重要组成部分，未经许可而去修改或者删除作品标题，即构成了对作品的歪曲、篡改，著作权法作出了明确规定去约束这种行为。著作权法第十条中规定了作者对作品所享有的修改权和保护作品完整权，第四十五条中规定了对歪曲、篡改他人作品的行为应承但的民事责任。可见，作品标题在这种侵犯形态下完全可以受到著作权法的保护。并且，著作权法对作品标题的这种保护属于对著作人身权的保护，因此无保护期限的问题。
（二）未经作者许可在同类作品或者部分不同类作品中使用作品标题而造成公众对作品的混淆的行为
这种行为一般发生于同类作品之间，但有些不同类作品之间也可能发生，如电影借用了小说的标题，并且在情节、构思等要素之中存在相同或相似之处。因此，“同类作品”只是这类行为的特点，而非构成要件。混淆危险是这类行为唯一的构成要件。如果在同类或不同类作品中使用了同一标题，但只是出于巧合或一种借题发挥的创作手法，赋予了标题完全不同的含义，而无混淆危险，那么则不存在谁的标题被侵犯的问题。
在发生这种行为的情况下，对作品标题的法律保护应当从保护整部作品的角度去考虑。作品标题是作品的不可分割的组成部分，且这种行为造成的是公众对整部作品的混淆，因此应当去保护整部作品，同时也保护了作品标题。这种行为应分两种情况去讨论。首先，使用了作品标题并在创作整部作品时采用了抄袭或模仿的手段，从而侵犯了作品的著作权，则由著作权法去保护。如有人创作出《〈围城〉汇校本》，使用《围城》标题的同时，又照搬了《围城》全书，则侵犯了《围城》的著作权。其次，使用了作品标题但并未达到侵犯整部作品著作权的程度，而只是借用作品的声誉从而造成混淆，则应当由反不正当竞争法去保护。这种行为往往只是模仿作品标题，而并非照搬标题。当然，第一种情况中的著作权法保护一般只会通过保护著作财产权去保护，所以是有保护期限的，在保护期限届满之后还可以通过反不正当竞争法去保护。这在某种意义上体现了反不正当竞争法对著作权法的一种补充作用。⑿
（三）未经作者许可而将作品标题使用在与作品毫不相关的商业领域的行为
这种行为是一种将标题独立于作品而使用的行为，体现了作品标题尤其是知名作品标题可以独立存在和使用的价值。最为典型的行为是将作品标题作为商品商标、厂商名称或者广告用语去注册登记或者使用。这种情况下的作品标题的法律保护是实务界和学术界的一个重点和难点。在这里先分析一下法国对作品标题的法律保护在立法和司法上的变革，从中获取一点启示。
法国在1957年的文学艺术产权法之前，司法实践中大多采用反不正当竞争的理论，所有作品标题均不被认为具有独创性，只有在同类作品中使用作品标题并引起混淆时标题才会受到法律的保护。1957年的文学艺术产权法和1992年的知识产权法典均采用了双重保护模式，即如果标题有独创性则同作品一样受著作权法的保护，反之则受反不正当竞争法的保护，后者的保护仅限于在同类作品中使用。但在司法实践中，法院对作品标题的独创性一般难以认定，经常会考虑作品本身的价值，倾向于保护知名作品的标题，而考虑作品的价值是违背著作权法理论的。实际上考虑作品的价值又是有道理的，因为侵犯者对作品标题的使用往往归因于作品的知名度而非作品标题的独创性。这样，著作权法保护模式走向悖论。而反不正当竞争法保护模式也扩大到了不同类作品上，因为不同类作品之间也存在“混淆危险”。因此，法国目前学术界出现一种观点，冷落著作权法保护模式而热中于反不正当竞争法保护模式。⒀
我们从中不难看出法国立法和司法中对作品标题的保护模式的发展轨道，即反不正当竞争法保护（限于同类作品）→著作权法与反不正当竞争法双重保护→反不正当竞争法保护（不限于同类作品）。第一次变革主要是因为反不正当竞争法的保护范围太过狭小，而第二次变革是由于在认定作品独创性时出了问题。但是，目前这种不限于同类作品的反不正当竞争法保护模式仍有致命的缺陷。一方面，保护范围仍嫌狭小，如本文中所讨论的第三种侵犯标题的行为形态便得不到约束；另一方面，为扩大保护范围，“混淆危险”会被作扩大解释，将可能导致违背反不正当竞争法的基本理论，最终不得不又求助于著作权法。可见，这将会形成一个永远逃不脱的怪圈。因此，我们不得不去寻求理论运用上的突破。
笔者在前文中已论及，作品标题与作品联系在一起，具备了独创性的特点。这种联系分为内在和外在两种。因此，作品标题可以成为为著作权法所保护的作品。同时，作品标题又有字数较少、容易导致雷同的特点，所以认定侵犯作品标题著作权必须有一个严格的标准，并不能一发现有与作品标题相同的使用就认定为侵权。这一标准应当是对作品标题的使用已经构成了抄袭，这种抄袭必须具备两个要件：客观要件是在外观上表现为使用了作品标题；主观要件是利用了作品标题的良好声誉，即具有一种“搭便车”的恶意，使公众将对作品标题的使用与标题所指作品联系起来，这种联系即包括前文所述的内在联系和外在联系。试举例解释一下。内在联系如，将小说《围城》的标题用作商标，公众看到“围城”二字便会与小说联系在一起；外在联系如，将流行歌曲《心情不错》的标题用作商标，而“心情不错”是一个为公众所熟悉的常用语，只有在商品装潢上附以歌曲的其他特征（如演唱者姓名）时，公众才会将其与歌曲联系起来。
本文的这种观点将对标题的“独创性”的认定移转至对“抄袭”行为的认定，避免了传统理论中认定“独创性”时的尴尬局面，顺应了这样一种实际存在的理念，即对作品标题的侵犯往往是归因于作品的知名度而非标题的“独创性”，⒁同时又不会将标题的保护范围无限制扩大。应当阐明一点，
对作品标题的这种法律保护实质上是保护标题的著作权，一般是对著作财产权的保护，因此是有保护期限的，保护期限适用著作权法中的一般规定。
作品标题的法律保护问题在理论界可谓只是一个“小问题”，但在司法实践中却往往是一个疑难问题。国家商标局曾驳回了将电影《红高粱》标题注册为白酒商标的申请，却接受了将儿童歌曲《娃哈哈》标题注册为饮料商标的申请，理由何在，不得而知。但愿此文能给司法实务部门带去一点启示，不再会作出有“厚此薄彼”之嫌的举动。
注释：
⑴罗竹风主编：《汉语大词典》（4），汉语大词典出版社1995年11月第1版，第1269页。
⑵德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年7月第1版，第86页。
⑶参见王景琦：《知识产权》，中国社会科学出版社1999年7月第1版，第162页。
⑷参见吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年9月第1版，第3页。
⑸参见陈旭主编：《法官论知识产权》，法律出版社1999年1月第1版，第68页。
⑹参见田胜利主编：《中国著作权疑难问题精析》，华中理工大学出版社1998年7月第1版，第55-56页。
⑺同注⑵，第87-88页。
⑻参见李琛：《如何保护作品标题：从法国著作权法的缺陷看中国立法的未来选择》，载《欧洲法通论》第一辑，法律出版社2001年3月第1版。
⑼孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年5月第1版，第49页。
⑽参见王晓晔：《竞争法研究》，中国法制出版社1999年10月第1版，第96页。
⑾在这里，笔者并没有彻底否定不同类作品之间也可能存在竞争的情况。
⑿同注⑸，第244页。
⒀同注⑻，第121-123页。
⒁同注⑻，第122页。
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