论文摘要 现阶段大多数中国企业仍处于技术依赖和技术引进阶段，知识产权权属不清晰的法律风险仍非常突出，可能引发的权属纠纷是技术引进型企业现今面临的较大问题。对两种技术合同中存在的知识产权权属风险，实践中应更加注意明确潜在风险，保护企业合法权益。就买卖合同中的权利穷竭制度和平行进口问题，国际通行的做法是在专利领域和著作权领域采用国际穷竭说，在商标领域采用地域说。
论文关键词 技术引进 企业 知识产权权属
作者简介：闫可荣，上海飞机制造有限公司总法律顾问。
一、概述
（一）知识产权法的保护范围和法律特征
国际条约和各国所公认的知识产权范围主要包括工业产权和著作权。①工业产权包括商标和专利，著作权的表现载体主要是各类作品，包括文学、音乐、美术、电影、计算机软件等。此外，还包括技术信息和经营信息商业秘密，集成电路布图设计也是一类特别的知识产权。②在国际范围内，知识产权保护范围呈逐步扩大的趋势，生物工程技术、遗传基因技术、植物新品种等已逐步纳入知识产权保护体系中。这给我们中国企业尤其是技术引进企业留下的空白也越来越多，中国国内的知识产权立法还远远跟不上中国加入的各项知识产权公约的要求，也远远跟不上高新技术的飞速发展。作为发展中国家，作为主要的知识产权进口国和知识产权依赖国，中国的技术引进企业如何应对国内外的知识产权风险，如何更好地利用知识产权相关法律法规为自身争取更多的权益，是一个亟待发展和深入研究的课题。
（二）知识产权权属纠纷研究的意义
拥有数量多、处于技术前沿的知识产权是企业知识产权核心竞争力的体现。现阶段中国企业知识产权权属不清晰的法律风险仍然突出，由此引发的知识产权纠纷是技术引进企业现今面临的较大问题，也是目前中国企业知识产权战略的一大课题。
二、企业作为委托方的委托开发合同的知识产权风险及应对
（一）中国法律一般规定
中国法律对委托开发合同的知识产权权属约定基本遵从法定原则，有约定从约定；而对于技术秘密成果，法律并无特别规定，有约定即从约定。
1.对于专利申请权归属问题，散见于《民法通则》和《合同法》各条文。《民法通则》第八十八条第三款规定“合同对专利申请权没有约定的，完成发明创造的当事人享有申请权”；第四款规定“合同对科技成果的使用权没有约定的，当事人都有使用的权利”。而《合同法》为防止权力失衡，进一步规定了发明专利申请权的法定原则，研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施并享有以同等条件优先受让的权利，进一步保障了委托人对该专利的使用权。
2.对于技术秘密成果权的归属问题，《合同法》和最高院的司法解释对此有相应规定。《合同法》规定，“委托开发合同或合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”而最高院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》针对上述行使转让权和使用权的边界做出了进一步限定和明确，“合同法第三百四十一条所称‘当事人均有使用和转让的权利’，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或许可行为无效。”
（二）建议应对措施
鉴于中国现行法律对专利申请权和技术秘密的相关约定，防范知识产权权属风险和权益保护的最为现实有效的途径是委托方在签订合同过程中通过详实的条款进行约定，对相关风险进行防范和控制。
1.应当特别关注“专利申请权”的约定。如果委托人忽略了对此进行约定，则失去了对专利权的主动权，也失去了今后签订补充协议的可能。专利权法定原则已经在《民法通则》和《合同法》中约定的非常明确，委托人基于对专利的金钱、设备等相应额投入，应当力争在谈判阶即获得专利申请权。如努力后仍无法获取，也应告知业务相关部门，该专利权非属我方所有，在该专利转让时可以获得优先权，但我方将不得将专利进行让与或许可给第三方。若委托方谈判中没有争取到专利申请权，仍应对我方法定的优先权予以约定，坚持在合同中对专利申请权的同等条件优先受让的法定权利予以细化约定。
2.委托人应当明确在技术秘密方面的各方的权利与义务。其中对于技术秘密的使用权，应当进一步明确自己使用和许可他人使用的权限和条件。同时建议尽量不采用知识产权共有方式。如选择共有，则应对双方转让的和许可他人的条件和要求进行明确约定，以免导致在争议处理上适用“允许他人普通使用许可的”的处理方式。
3.尽量避免因违反《合同法》的约定而导致合同无效。值得注意的是，在充分保护合同当事人自身权益的同时，亦不能忽视“订立技术合同，应当有利于科学技术进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广”以及“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”的约定，以免陷入无效约定的泥沼之中。
4.注意合同的前后文应当保持一致。如在同一合同中产生矛盾，则根据《合同法》规定，申请专利的权利属于研究开发人，即“谁开发谁所有”，委托人无法掌握委托开发合同中知识产权归属的主动权，一旦引发权属纠纷，则有陷入无法救济的风险。
三、技术引进合同中知识产权权属纠纷及应对策略
技术引进企业面临最多知识产权问题的合同形式是技术引进合同。对于此，应注意相关形式要件，注意技术引进的法律限制及防止出现技术瑕疵问题而引发相应风险。
（一）注意国内法规定的相关法定形式和书面形式要件
《技术引进合同管理条例》规定：订立技术引进合同须经有关部门批准后生效；《专利法》也规定：订立转让专利权、专利申请权的合同，要经中国专利局登记和公告后生效。《合同法》规定订立技术合同要采取书面形式。作为技术引进企业，我们要持续关注管理技术引进合同的有关部门的批准；在订立转让专利权、专利申请权的合同时应通过中国专利局进行登记。订立合同需以书面形式自不必言，但倘若没有订立书面合同，应及时补办法定手续或补签书面合同，将合同双方的利益进行固化。
（二）技术引进法律限制的法律风险
企业还应当进一步注意我国与国外有关的技术引进管理方面的法律规定，避免存在法律障碍。根据我国有关法律规定，自由进口的技术实行合同登记管理，禁止进口的技术不得进口，限制进口的技术实行许可证管理。此外，设立外商投资企业，外方以技术作为投资的，该技术的出口应当按照外商投资企业设立审批的程序进行审查或办理登记。
（三）防止出现技术引进权属瑕疵或效力瑕疵
企业在技术引进过程中，如果引进方对技术提供方有关技术权属证明及相关法律状态调查不明，将导致产生引进有权属及效力争议技术的法律风险。对此，企业应当在合同中明确约定，技术提供方须保证其提供的技术权属明确且不存在效力争议。如违反该条，则应由技术提供方承担由此产生的一切损失。
四、买卖合同中的知识产权权属及应对策略
（一）权利穷竭原则——背景知识产权及其许可范围
买卖合同中的背景知识产权，指的是在合同签订前双方当事人独立开发，与履行该买卖合同密切相关的知识产权。权利穷竭原则，指的是知识产权所有人或者经其授权的被许可人制造的包含该知识产权的产品，在第一次投放市场后权利人及丧失对该知识产权的进一步控制的权利。凡通过合法途径取得的含有知识产权的产品的人，均可对该知识产权行使自由处分的权利。从所有权的角度来看，产品的所有权在专利产品受让人支付了产品的购买价格后取得，而作为产品的所有权人，该产品的受让人理所当然可以对该产品进行自由处分。同时，知识产权和所有权两种不同的权利在知识产权产品上存在，而两种权利分别由不同的人所有，知识产权产品的受让人取得所有权，知识产权与其产品的物权相分离的。如在此适用专利穷竭原则，那么该产品上的销售权和使用权应该穷竭，否则受让人购买该产品将变得毫无意义。
然而，根据知识产权和所有权相分离的理论，在买卖合同中，知识产权的权利穷竭制度并不适用于知识产权产品的受让人将该产品上的知识产权加以利用，用于制造、授权制造或行使反向工程而获得其他类似产品。根据该国际通行的原则，卖方应当授予买方基于该产品的背景知识产权许可，但买方不得将该背景知识产权用于制造、授权制造或者反向工程制造相同或类似的产品。
（二）权利穷竭原则的国际穷竭说与平行进口
所谓国际穷竭说，即指权利穷竭原则适用于国际范围内的任何一个国家。平行进口是指，在国际贸易中，如某知识产权获得了多个国家的保护，未经权利人许可，第三人所进行的进口并销售知识产权的行为。和国际穷竭说相对应的是地域性原则。国际穷竭说是支持平行进口的理论支柱。构成平行进口需要达到三方面的要求：一是该商品是得到了知识产权权利人的许可，而不是侵犯他人知识产权的商品；二是该商品是通过合法手段获得；三是该商品包含的知识产权在进口国享受该国的法律保护；四是该平行进口的行为未能得到知识产权人的同意。关于平行进口是否侵犯知识产权人的权利，虽然无国际立法和国内立法的直接支持，但在不同领域，国际上有不同的通行做法。大体来说，在专利权和著作权方面采取地域性原则，反对平行进口；而在商标领域适用国际穷竭原则，可以平行进口。
在专利领域，国内适用地域性原则。平行进口的焦点在于，专利权人在甲国销售或者许可他人销售该专利产品，且未附加任何条件，如该产品的购买者将产品出口到乙国进行二次销售，而该产品上的专利权也同时受到乙国的法律保护，那么该产品的进口商是否侵犯了专利权人的权利呢？根据国际穷竭说答案是否定的，进口商并没有侵犯该专利权人的专利权，理由是该产品一旦被首次销售，则专利权人在该产品上的专利权已然穷竭，不可就该产品上的专利权获得二次回报，否则专利权人的权利将得到无休止的滥用。在中国，由于从自身的经济水平、贸易政策进行综合考量，对专利权人的保护仍高于对产品购买者的保护。专利法规定，专利权人可对抗第三人的平行进口行为。进口商如未经专利权人许可进口商品，仍构成对专利权的侵权。在买卖合同中我们应当尤为注意要求卖方提供其产品上的知识产权信息，防止进口的商品发生平行进口进而侵犯第三人权利的情况。在著作权领域关于平行进口的问题和专利领域相类似。
在商标领域，国际通行的原则是国际穷竭说，即允许有条件的平行进口，一般情况下的平行进口将不会侵犯权利人的著作权和商标权。著作权人或商标权人通过直接使用或者许可他人使用已经实现了经济利益，就无权对他人的平行进口加以限制，这是世界上大多数国家通行的做法。需要注意的是，如果商品的质量在商品流通过程中发生了大的变化，导致商品不能标示商标所涵盖的质量，或者商标被重新包装或者重贴标识，导致商标的识别功能或者商标的商誉破坏，在这种情况下，商标的平行进口仍然构成侵权。对于买卖合同的当事人来说，更应尤为注意。
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