本文选自《赤峰学院学报·哲学社会科学版》2014年第5期,版权归原作者和期刊所有。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）05-0092-03
过去这几年中发生的诸如幼师将幼儿倒置在垃圾桶、用透明胶布封嘴、提耳朵、掌掴、脚踹、用针扎、用电熨斗烫伤虐童案件，令人触目惊心，尽管我国《未成年人保护法》第二十一条规定“学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”但是由于该规定过于笼统且缺乏相应的处罚条款，使得这些虐童案件大多不了了之。由于违法成本低廉，虐童案件大有越演越烈之势，这到底是法律不完善的原因还是人为的执法不严？笔者在文中通过对刑法、侵权法以及行政法的比较分析来寻求这一问题的答案。
一、现行刑法对虐童行为规范的缺失
何为虐童行为，目前国内学术界并没有相关资料明确其定义，1975年美国制定的《预防虐待儿童及治疗受虐儿童公约》中将虐童定义为“对年龄在十八岁以下儿童及青少年的健康和福利监护人对其所造成的心理和生理上的损伤、性虐待、冷落并使其健康受到危害或威胁”[1]。其中情感虐待或冷落是指“包括不满足儿童预防、医疗、情感、教育、身体发育等方面的需要，造成儿童身心损伤，对儿童恐吓、排斥、讥讽的情感虐待与遗弃、禁闭等”[2]。定义将虐童的行为主要限定在父母这种福利监护人身上。
关于教师虐童这种行为是否构成犯罪的问题，理论界仍存有争议。司法界则普遍认为，由于我国没有专门针对虐童行为的法律法规，据法无明文规定不为罪的原则不宜处罚。即使要进行处罚，也只能从其行为的危害性出发，归入到相似的罪名中。比如在浙江温岭的虐待儿童事件中，公安机关以涉嫌寻衅滋事罪逮捕颜某。但是虐童行为是否真的只能通过相似罪名进行处罚，还是在现有刑法之下完全不能够进行处罚？针对此问题笔者对虐童行为可能涉及到的相关法条进行梳理。
（一）侮辱罪
《刑法》第二百四十六条的侮辱罪，要求公然贬低他人人格，破坏他人名誉。侵犯的客体是社会公众对被害人的名誉评价，不以行为人自己的感受为标准。此外，构成本罪还必须以情节严重为条件。在以上所列的几类虐童案件中，教师公然打骂学生的行为确实贬低了学生的人格名誉。在主观上，教师也存在有贬低学生人格的故意。但是笔者认为，教师在这种封闭的环境内实行虐童行为，一般情况下不会让教室以外的不特定第三人获悉其虐待行为，事实上也不希望第三人知道其有虐待行为。所以虐童行为并不能构成侮辱罪。
（二）故意伤害罪
《刑法》第二百三十二条规定的故意伤害罪如果追究刑事责任，必须达到轻伤以上伤害，而轻伤害的则可以由被害人进行自诉。在罗列的几类行为中，只有扎脚底和用电熨斗烫伤有可能达到轻伤以上。从教师的角度考虑，他也害怕自己的虐待行为被家长发现，因此大多数时候教师对于儿童的伤害行为是具有隐蔽性的，多数只够达到轻微伤的程度，以治安拘留来进行处罚，而现实中的公安机关的处理结果也表明了这样一种推断。
（三）虐待罪
从客观行为上看，虐待儿童的行为基本上能够被虐待罪的行为所囊括，但是虐待罪是特殊主体，即必须与被害人第一论文网专业提供专业写作论文的服务，欢迎光临共同生活的同一家庭成员。教师与学生显然没有这种特殊的关系。更为重要的是，虐待罪必须达到一种非常严重的程度，要求虐待行为已经成为一种常态。因此，虐待罪不能适用教师虐童行为。
（四）寻衅滋事罪
此罪的客体主要是社会公共秩序，其中与虐童罪有关系的只有第一种情节。但是这种行为要求行为人主观上抱着公然藐视社会法纪和公德，出于逞强斗狠、耍威争霸、发泄不满或开心取乐、寻求刺激等不健康动机而实施的犯罪。在温岭案件中颜某在“提儿童使其双脚离地”的这种情况下，主观上经其自己承认是一种开心取乐的态度，但是，她的行为很难定性为对社会公共秩序造成了影响，而且并未造成该名儿童轻伤的结果，司法机关也可能是基于以上两点理由决定撤销案件的。
综上可知，目前我国对于虐童行为的刑法规定，具有紧密关系的罪名仅有故意伤害罪和猥亵儿童罪。但是很显然，仅这两类罪名是难以概括到所有的虐童行为的。
二、国外刑法对未成年人保护的全方位性
关于国外的刑法规定，笔者选取了具有代表性的德国、法国、英国的刑法。
德国刑法第二百二十五条“虐待被保护人罪”规定在伤害罪一章下，该法条规定：
1.对下列不满18周岁之人或因残疾、疾病而无防卫能力之人实施虐待行为，或恶意地疏忽其照料义务，以致损害被害人健康的，处六个月以上十年以下自由型：（1）受其照料或保护之人（2）其家庭成员（3）受其照料之权利人（4）职务或工作关系范围内之下属。
2.犯本罪未遂的，亦应处罚。
3.行为人因其行为致被被保护人有下列危险的，处一年以上自由刑：（1）死亡或严重身体伤害（2）身体或心理发育上的严重侵害。
4.犯第一款罪情节较轻的，处三个月以上五年以下自由刑；犯第三款之罪未遂的，处六个月以上五年以下自由刑[3]。
德国刑法对于虐待行为的行为规定有三个特点：（1）把虐待行为的主体扩大至照料之人而不限于家庭。（2）处罚严重。以未遂、较轻情节为入刑点，以情节严重为较重处罚理由。（3）保护的对象范围广泛。涵盖对于残疾人、未成年人以及有上下属关系的成年人。
相对于大陆法系国家，英国刑法规定了威胁罪（assault）和殴打罪（battery）这两种罪名，适用于所有的主体。威胁罪是指故意地或者放任地引起被害人感受到立即的、非法针对其人身的暴力的行为[4]。威胁罪的要求暴力非常轻微甚至于不需要暴力，只要当事人感觉受到暴力威胁即可，甚至于带有暴力性的语言也可构成。而殴打罪，是指非法地对他人进行暴力打击的行为[5]。同样，此罪要求的暴力程度也非常的轻微。这两种犯罪的刑罚为六个月以下的监禁或者五等级以下的罚金，或者二者并处[6]。此外，这两个罪也可以通过民事侵权案件进行诉讼。
三、侵权责任法救济的限制
在虐童案件中，虐童行为都侵犯了未成年人的健康权，这种健康权的内涵应当包括心理和身体健康，但是各有侧重，一类行为是仅仅侵犯心理健康的，比如将未成年人倒置在垃圾桶内；另一类行为是既侵犯心理健康又侵犯身体健康的，比如扇70个耳光、扎脚底板。但是无论何种虐待行为均同时侵犯了未成年人的人格尊严权，这项权利属于一般人格权。
虐待儿童根据特征不同可以分为两类：第一类是侵犯到完整意义的健康权和人格尊严权；第二类是侵犯到健康权中的心理健康以及人格尊严权。
（一）对于侵犯健康权、人格尊严权的法条分析
根据侵权责任法的规定，承担侵权的主要方式包括八种，适用于虐童案件的只有停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉这三类。其中最富有争议也是最有实际救济意义的是赔偿损失，损失可以包括物质损失和精神损失，物质损失包括赔偿医疗费等为治疗和康复支出的合理费用，在电熨斗烫人、扎脚底这几类行为中都可以第一论文网专业提供专业写作论文的服务，欢迎光临要求赔偿物质的损失。但是这类物质损失的赔偿额非常小，因为从先前的分析可以看出，很多虐童行为造成的都是轻微伤，而轻微伤甚至不需要治疗就可痊愈。除了物质损害外，还有精神损害赔偿，但是《精神损害赔偿解释》规定“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”虽然这一条款不可以直接解释为“如果当事人没有其他诉讼请求，仅有精神损害诉讼请求，那么法院将不予受理。”但是在实务操作中法院往往采用这种做法，这使得不存在明显身体伤害的受害儿童的损失得不到相应的赔偿。
（二）对于侵害心理健康权、人格尊严权的法条分析
被虐儿童的人格尊严权毫无疑问的是受到了侵犯，并且法律也规定了当人格尊严受到侵犯时可以提起精神损害赔偿。但是问题是精神损害赔偿不能单独提起，必须以其他的请求权为基础。如停止侵害请求权、赔偿物质损失请求权等。问题在于侵害人格尊严权以及心理健康权的这类的行为中，儿童并没有遭受到物质上的损失，教师的侵害行为也没有持续性，那么就不需要请求停止侵害，只要依靠学校内部管理就可以要求停止侵害，无需向法院提起诉讼，而单独提起精神损害赔偿法院又不会予以受理。这便导致此类侵权行为不能通过提起民事诉讼进行司法救济，更不能提起损害赔偿的请求。因此，我国现行的民事法律制度，对于未成年人受到虐待这种情况，并不能很好的提供保护。
（三）未成年人的发展权的保护
虐待行为对于未成年人的身心健康都有负面影响，这种影响直接关系到未成年人的成长，这也就衍生出了未成年人发展权的概念。《未成年人保护法》第三条第一款规定“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”其中的发展权，本来是一个人权上的含义，但通过未成年人保护法进行表述，已经对原先的概念进行了突破。未成年人的发展权应该具有两个维度，第一个维度是基本维度，是指在成长过程当中身体心理的健康发展，或者当出现不健康发展倾向时，有机构进行适当的干预；第二个维度是在第一个维度的基础上，未成年人应充分享有的提高自己的各种能力的条件，这种能力的发展需要通过家庭教育和社会教育联合的形式进行。
四、国外侵权法救济
国外对于侵权法的规定，笔者选取了两个法系的代表国家，即英国侵权法和德国民法典的相关规定。之所以对这两个国家进行对比，笔者认为，德国作为大陆法系的代表国家，同我国在此方面的立法比较相似，通过德国与英国的对比，侧面上也能考察出我国制度所需增补之处。
1.主观方面。英国与德国都认为一切主体都可以成为侵权的主体，这是毫无争议的。关于主观因素，英国侵权法认为这种侵犯人身的行为必须是一种故意的行为，是指对行为有明知或者故意，而对于“故意非直接暴力未作规定”即过失行为，但是通过判例认为这种类似的过失行为也是具有赔偿性质的[7]。而德国民法典则概括的规定“故意或者过失”。
2.客体。虐童行为侵犯的客体是人身权。在这一点上两国法律也均无分歧，但是在对于具体人身权的解释上，各国不同。英国侵权法将人身作为概括的规定，这也与其侵权行为的任意性有关。而德国民法典则是规定生命、身体、健康、自由、所有权以及其他权利[8]。
3.行为。英国侵权法侵权行为规定的非常的宽泛，只要具有直接暴力（direct force），包括任何直接触及他人的身体都可能被认为是暴力。但是英国侵权法也认为合理的社会行为是可以理解的，比如对于家长的“管制权第一论文网专业提供专业写作论文的服务，欢迎光临”。英国法律在1987年的时候禁止所有的公立学校进行体罚，之后再1988年又禁止所有的学校进行体罚[9]。但是法律赋予家长在合理范围内进行管教孩子。而德国民法典规定行为与结果之间必须具备因果关系，这种因果关系要求行为具有相当的危险性质。
4.救济。英国侵权法对于侵权行为的救济规定的较为详细。分为民事救济及非民事救济。民事救济包括禁止令和损害赔偿。对于赔偿根据目的可以分为五种：补偿性赔偿、名义性赔偿、蔑视性赔偿、加重性赔偿、惩罚性赔偿[10]。其中第一种补偿性赔偿最常见，而名义性赔偿适用于未造成损害结果的侵权，通常仅处以很小的带有名义性质的赔偿；惩罚性赔偿则具有较高的数额，适用于指对人身尊严侵犯的行为，而且通常这种赔偿数额远远大于物质性赔偿，这也是一种非金钱的损害赔偿。
德国民法同样规定非物质性的损害可以要求赔偿。“因损害健身体、健康、自由和性的自主权而应当进行损害赔偿的，也可以因财产损害以为的损害而要求公平的金钱赔偿”[11]。主要问题仍然是精神损害赔偿，英美法以精神痛苦本身作为原告可以请求赔偿的理由，便不需要求具体的权利受到侵犯，只要具有行为即可，而大陆法系以特定权利（人格或特定之精神利益）之受害为请求依据。我国目前采取精神损害赔偿范围的是以德国为代表的大陆法系的这种做法。
5.程序。英国的非民事补偿或赔偿包括两种。一是由国家专门基金进行管控的犯罪损害补偿机制，二是由刑事法庭发出的赔偿令，这种赔偿令只针对轻微的犯罪，并且在刑事判决之后不可再提起民事诉讼，这种赔偿令一般所获得的赔偿金额很少。
五、行政法受益对象的迁移
行政处罚是在虐童事件中运用的最多的处罚方式，其中罚款、拘留则运用最普遍。在虐童案件中，大多是由于尚不构成犯罪而采取行政处罚的方式。但是行政处罚的力度不够，难以对当事人的虐待行为起到相应制裁，并且对于真正的受害人没有任何弥补的措施。行政机关也不能要求当事人作出赔偿、赔礼道歉等。而国外的行政法则规定可以通过政府发出的赔偿令的形式，要求侵害人向被害人赔偿一定数额的损失。
六、总结与建议
以上对于虐童行为分别从刑法、侵权法、行政法进行比较研究，目前从我国司法现状看对于幼师虐童行为难以得到司法上的救济，要么是在部门法中缺乏相应的规定，要么是在部门法中缺乏“罪责刑”相适应的惩罚手段，笔者认为有必要从立法以及社会政府的角度提出针对性的措施。笔者从以下三个角度提出建议。
（一）关于立法方面，目前西方国家是三做法
一是制定特别法，二是在刑法维度进行规范，三是通过侵权责任法进行概括的保护。对于制定特别法，前提是需要十分发达的社会自治组织，鉴于我国目前社会自治组织发展水平较低，并不建议采取这种做法。第二是在刑法维度，关于何为虐童行为学界并没有公认的一个定义，那么进行惩罚的话势必会导致惩罚的范第一论文网专业提供专业写作论文的服务，欢迎光临围过宽或者过窄，其次，根据我国的传统及现状，还存在着学校以体罚的方式进行教育，且这种体罚的方式有一定的效果，而家长体罚更是在传统上被认为是合理的，那么仍然存在处罚对象的问题。因此，通过在侵权法的角度进行规范是目前最为合理的法律选择，具体的思路为：首先将发展权作为一种受到保护的权利，列入侵权责任法的保护范围，并将发展权列入精神损害赔偿的范围。发展权受到的侵害，可以单独提起精神损害赔偿。但是也要参考英国刑法的家长管制权概念，进而允许教师行使这种管制权，但这种管制权的特征必须是禁止带有侮辱性的行为。
（二）以机构为对象的立法
目前我国的学前教育没有受到应有的重视，据笔者与幼师从业人员的交流发现，目前上海地区公办幼儿园的幼师招录要求必须幼教专业毕业，同时要求取得教师资格证，而幼师在进入幼儿园后可以通过考试的形式纳入国家事业单位编制，享受事业单位的待遇。此外，受访者认为，在公立机构中，很少出现幼师虐童的行为。在现实的案件中我们似乎也可以找到支持受访者的事实根据，虐童行为基本出现在私立幼儿园。这也在侧面反映我国目前学前教育资源分配不均的特点，私立、民办幼儿园应是立法以及各种政策的重点对象。
现实行的《幼儿园管理条例》于1989年制定，已经远远落后于社会发展，并且许多规范都没有细化，很多规范均是指导性意见，缺乏强制力和执行力。而《中华人民共和国民办教育促进法》也缺乏针对性，笼统的规定所有的民办教育机构，因此，制定一部具有专门性的以幼儿园整体为规范对象的法律法规迫在眉睫。
参考文献：
〔1〕〔2〕周达生，戴梅竞.现代社会病[M].上海：上海中医学院出版社，1993.316.
〔3〕徐久生，庄敬华.德国刑法典[M].北京：中国法制出版社，2000.166-169.
〔4〕〔5〕赵秉志.英美刑法学[M].北京：科学出版社，2010（2）.301，303.
〔6〕[英]J.C史密斯，B霍根.英国刑法[M].北京：法律出版社，2000.447.
〔7〕〔9〕〔10〕胡雪梅.英国侵权法[M].北京：中国政法大学出版社，2008.17，20，339.
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