一、问题的提出
目前，我国对于内幕交易行为的规制以行政处罚为主，而罚款为内幕交易行政处罚的常态。就罚款而言，有关的政府机构在确定行政罚款的标准和具体数额时，一般仅使用“过罚相当”这一原则。作为我国行政处罚的基本法，《行政处罚法》除了规定“设定和实施行政处罚必须……与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”之外，并未对行政罚款的额度提供任何具体指导。依据该法公布或修正的大量法律法规通常仅笼统规定有关罚款的大致范围，经常(在严格意义上)存在较大的任意性。因此，执法人员必然在执行中诉诸较多的自由裁量，导致执法的任意性。①
《证券法》对于内幕交易的罚款规定也存在同样的问题，②并且，实践中证监会对于内幕交易行为的罚款数额也确实存在较大差异。
例如：中国证监会于2010年12月6日对国海证券有限责任公司副总裁张小坚利用他人账户买入526100股股票的内幕交易行为处以最高额60万元罚款；③而于2010年11月19日对公司借壳上市的介绍、联络人倪峰利用他人账户买入1933099股股票的行为处以15万元罚款。④
上述两案中，同样是利用内幕信息、使用他人账户买入股票，但两名当事人的身份不同，买入的股票数额不同，被处以的罚款数额相差三倍。
再如：中国证监会于2010年11月19日对北孚集团利用他人账户交易1092250股股票的内幕交易行为处以50万元罚款；⑤而于2010年6月23日对辽源辽河纺织有限责任公司利用他人账户交易2181617股的内幕交易行为处以30万元罚款。⑥
上述两案中，同是单位从事内幕交易行为，罚款数额相差近一倍，而交易股票数少的罚款数额反而高，交易股票数多的罚款数额反而低。
以上案件使得笔者产生这样的疑惑：证监会对内幕交易行为实施行政罚款的过程中，主要有哪些因素影响罚款数额的高低呢？
对于罚款数额的研究，国内学者多在理论上给予了有益的建议，如：
有学者认为：我国今后相关立法需要在准确评估各种设定方式优劣的基础上，注重不同领域罚款数额设定方式的恰当选择，相对节制单一方式的使用，彻底杜绝概括式设定方法。⑦
另有学者认为：要规定公民和单位两类行政相对人不同的罚款的最低和最高双重限额、合理界定罚款最低限额和最高限额之间的幅度。⑧
还有学者借鉴侵权法中的汉德公式提出了一种处理行政罚款的新思路。⑨
但是，对于某一具体领域的罚款数额进行实证分析却鲜有人涉及。因此，笔者希望做次尝试。本文将在对证监会网站上公示的所有内幕交易行政处罚决定书系统研读的基础上，对案件进行类型化整理和分析，以期找出影响证监会确定罚款数额的因素，为内幕交易罚款制度的完善做一些基础性的工作。
二、证监会行政处罚决定书的考察
截至2011年3月，中国证券监督管理委员会的官方网站上，公布了390份行政处罚决定书，其中有21个为针对内幕交易行为进行的行政处罚。⑩从统计分析的角度来看，21份处罚决定书的样本较小，想要找出普遍规律可能比较困难。但是，这是目前证监会公示的所有处罚决定，如果通过对它们的分析能发现一些共性的东西，也能对实践有所裨益。
(一)处罚决定总览
这21个行政处罚案件发生在2004年至2010年之间，7年中发生的案件相继为：1；0；0；1；3；6；10。总体上呈上升趋势，并且集中于2008、2009和2010年，三年间共有19件。
这些案件所处罚的对象，亦即从事内幕交易行为的主体以个人为主，其中有两例为单位从事内幕交易；(11)而个人从事内幕交易者，其身份是多样的，包括董事长、董事、总经理、部门经理、秘书、项目介绍人和联络人、《证券时报》站长以及以上人员的亲友等等。在7个案件中，行政处罚对象利用他人账户买卖股票；(12)两个案件中，行政处罚对象没有买卖股票，但是泄露了内幕信息或给他人提供建议。(13)所有案件中内幕信息的内容广泛，涉及股权转让、借壳上市、资产重组、收购、重大项目投资、债务免除、增发新股、巨额亏损、分红方案和年报信息等等，而各案件中行政罚款的数额从2万元至60万元不等。(14)
(二)分类考察
1.分类标准。
虽然只有21个案件，但是具体案件在处罚对象、内幕信息内容、内幕信息形成日和具体内幕交易行为方面均存在差异，案件事实比较复杂，简单的对比很难发现可能存在的规律，因此笔者拟将这21个案件按照一定的标准进行分类之后，再在每一分类内部和各类案件间进行比较分析，以期找出潜在的规律，进而整理出实践中证监会确定罚款数额的考量因素。
法律主体和法律行为是法学理论中重要的分类标准。因此，下面将以内幕交易行为人(即行政处罚对象)和内幕交易行为内容为标准对21个案件进行分类研究。
自由裁量是一个复杂的过程，会有很多因素对证监会的自由裁量产生影响，有主观的也有客观的，有可以量化的也有无法量化的，希望穷尽所有因素进行分析是不切实际的，因此笔者将针对行政处罚决定书中比较客观的、容易定性定量的案件事实进行分析总结；并且现有研究中关于罚款数额的影响因素不外乎单位与个人的区分、违法行为的情节、违法所得、社会危害性和当事人态度等，据此确定此次研究的变量之一为罚款数额，而另一变量分别为：主体；内幕交易的行为类型；交易的股票数；违法所得金额(或亏损金额)；案发后当事人的主观态度，等等。
2.以内幕交易行为人为分类标准的案件分析。
根据《证券法》的规定，内幕交易者包括单位和个人，因此单位和个人成为处罚对象最基本的分类。然而，21个案件中只有两个案件涉及单位从事内幕交易，其他绝大多数为个人，因此，有必要对个人内幕交易者进行细分。
中国证监会的行政处罚决定书中，均对于当事人的身份进行描述，可见身份成为证监会考察的一项重要因素。不管是《公司法》还是《证券法》，在规定主体行为时均将主体分为董事、监事和高级管理人员三类，而这21个案件中并不涉及监事从事内幕交易行为，因此，笔者将处罚对象分为以下五类：单位；董事；高级管理人员；公司其他工作人员和公司外其他人员。
根据这样的分类，21个案件中被证监会处罚最多的主体为董事，共有11人，占所有被处罚对象的30％。其余为单位两个，占5％；高级管理人员8人，占22％；公司其他工作人员7人，占19％；公司外其他人员9人，占24％。
从上表中可见，虽然均为单位从事内幕交易行为，并且都没有因为违法行为而获利，但是罚款数额却相差近一倍，此倍数与两公司的亏损额相差的倍数一致。可见，在这仅有的两个案件中，亏损越多，罚款额越低，而罚款数额与交易的股票数没有正相关关系。
从上表中可见，证监会对于董事从事内幕交易的罚款数额从2万元到20万元不等。(15)其中存在违法所得，(16)且违法所得高于3万元的，有三个董事。［2008］46号案件中的董事被处违法所得一倍的罚款，［2010］2号案件中的董事被处略高于违法所得一倍的罚款。
以上两案中违法所得金额相当，但是［2010］2号案件中的董事交易的股票数明显高于［2008］46号案件中的董事，并且存在“两次从事内幕交易与短线交易，违法所得金额较大，且拒不配合调查工作”的情节。可见交易次数、股票数和案发后的态度均会影响罚款数额的确定。
比较特殊的是，证监会对于［2010］16号案件中违法所得为437215元的董事仅处以5万元的罚款，与证券法的规定不符。证监会何以做出这样的处罚决定呢？
该处罚决定书的表述是：“耿佃杰身为大成股份董事长，本应以公司重组大局为重，恪守对公司和股东的信义义务，却在知悉公司重组的内幕信息以后，内幕信息公开以前，多次利用自己控制并实际使用的他人账户，较大数量地买入本公司股票，应当予以处罚。同时，我会业已考虑耿佃杰已经向有关部门主动上交了违法所得；在我会正式调查阶段，耿佃杰也能够认识错误、主动坦白交待与配合调查，并已经主动辞去了所任董事长职务等情况。”(17)以上处罚理由揭示出以下几个问题：
第一，负有信义义务的董事，多次、大量进行内幕交易并不一定导致更高的罚款；
第二，内幕交易行为人如能向有关部门主动上交违法所得，证监会便不会基于实际违法所得金额确定罚款数额，而是大幅降低罚款数额；
第三，内幕交易行为人的主观态度(主动上交违法所得)成为影响罚款数额的关键因素。
董事从事内幕交易行为，存在3万元以下违法所得的有三个案件，平均罚款额为48333.3元。违法所得最多的和交易的股票数最多的都是［2008］12号，但是证监会处以的罚款数却是最低的3万元，违法所得最少的为［2010］23号中的董事，但是证监会对其处以了8万元罚款，为三个案件中最高的，可见在此类案件中违法所得金额与交易的股票数均不会直接影响证监会对罚款数额的确定。
另外还有五个董事从事内幕交易没有违法所得。(18)而［2010］18号案件中的董事只是泄露内幕信息，并没有进行证券交易，我们将其放在不同种类的内幕交易行为中探讨。
对于其他四个案件进行分析后发现，总体上，亏损金额与交易的股票数均与罚款数额成正相关关系，也就是说，亏损金额越大、交易的股票数越大，罚款数额就越高。由于亏损金额与交易的股票数直接相关，所以此处交易的股票数为影响罚款数额的重要因素。
(3)公司高级管理人员从事内幕交易的案件(表3)
21个案件中有8名公司高级管理人员从事内幕交易，其中5名高管存在违法所得。对于违法所得高于3万元的两名高管，证监会均处以违法所得一倍的罚款。对于违法所得不足3万元的案件进行分析，发现罚款数额与违法所得无关，而与交易的股票数成正相关关系。
公司高级管理人员从事内幕交易没有违法所得的有3人，这3人交易的股票数额都很大，为数十万甚至上百万股，而证监会对他们都处以了比较高的罚款。［2010］44号和［2007］15号案件中，高管人员的违法所得金额均为零，证监会对于交易526100股的副总裁处以60万元罚款，对于交易195193股的副总经理处以20万元罚款，交易股票数相差的倍数与罚款数额相差的倍数相符，而两案中证监会均没有陈述其他特殊的裁量情节，可见，在高管人员从事内幕交易违法所得为零的情况下，交易的股票数决定了罚款数额的高低。再者，在被处以最高额60万元罚款的［2010］22号案件中，证监会还考虑了行为人存在其他违法行为的情节，可见影响证监会裁量的主要因素为股票交易数，并且其他违法行为会起到加重罚款的作用。
(4)公司其他工作人员从事内幕交易的案件(表4)。
公司其他工作人员从事内幕交易，交易的股票数和违法所得金额与董事和高管相比都比较小，违法所得高于3万元的只有一人，证监会处以违法所得一倍的罚款。对于没有违法所得和违法所得少于3万元的公司其他工作人员，证监会多处以最低额3万元罚款。
(5)公司外其他人员从事内幕交易的案件(表5)。
对于公司外其他人员从事内幕交易的，除非交易的股票数特别巨大，(19)一般证监会均按照《证券法》规定的最低罚款额度进行处罚。
(6)各类别间的比较。
各类人员之间平均罚款的差异与平均交易的股票数问的差异近似，而与平均违法所得的差异存在不同。可见交易的股票数与罚款数额的高低关系密切。
对于不同身份的个人内幕交易者，目前高管平均被处罚款数明显高于其他人员，且在股票数和违法所得金额差距不大的情况下，对高管的罚款数额为明显高于其他类主体，仅有的两个最高额60万元的罚款也是对公司高级管理人员的处罚，这表现出证监会对于公司高级管理人员的处罚是比较严格的。
在各类人员中，董事从事内幕交易获得的违法所得金额明显高于其他人员，违法所得本应是行为违法程度的重要衡量标准，但是分析发现罚款数额却与违法所得没有密切的关系，从此角度看，证监会对于董事的内幕交易行为处罚偏轻。
3.以内幕交易行为内容为分类标准的案件分析。
实践中，内幕交易的具体行为可以大致分为三类：利用自己账户直接买卖股票；利用他人账户买卖股票；没有买卖股票但是泄露内幕信息或提供建议。
自2004年起，证监会就开始对利用自己账户进行内幕交易的行为进行处罚，而2009年之前没有利用他人账户进行内幕交易的行政处罚案件，此类案件集中于2010年，同年利用自己账户进行内幕交易的行政处罚案件有所下降，且出现了对于没有进行股票交易，仅泄露信息或提供建议的当事人的行政处罚案，可见内幕交易的行为正日益复杂和隐蔽。
(1)利用自己账户直接买卖股票的案件(表6)。
在所有使用自己账户直接买卖股票进行内幕交易的案件中，有15个当事人存在违法所得，当事人交易的股票数和违法所得金额均与罚款数额总体上成正相关线性关系。且从［2008］46号和［2010］23号案件中，可以看出，当事人交易的股票数和违法所得金额这两个指标只要有一项比较高，就会导致较高的罚款数额。
在使用自己账户直接买卖股票进行内幕交易的案件中，有5个当事人没有违法所得，当事人交易的股票数和亏损金额均不与罚款数额呈线性关系。但是，如果除去［2007］15号案件之后，可以看出证监会对于此类案件均处以最低额罚款。而［2007］15号案件，证监会处以了较大额度20万元的罚款，该案的特殊之处在于其交易的股票数额较大，虽然没有违法所得但也没有亏损，交易的股票数量和亏损金额综合影响了罚款数额。
(2)利用他人账户买卖股票的案件(表7)。
在利用内幕信息，使用他人账户进行交易的案件中，有5名当事人存在违法所得。除去［2010］16号案件，(20)证监会均对行为人处以违法所得一倍的罚款，交易的股票数额和违法所得金额均与罚款数额呈正相关线性分布。另外，行为人的其他主观态度(如配合调查、主动辞职等)会影响罚款数额的确定，态度好的当事人罚款数额可能较低。
在利用内幕信息，使用他人账户进行交易的案件中，有6名当事人没有违法所得，其交易的股票数和亏损金额与罚款数额均不呈线性分布，即交易的股票数额和违法所得金额与罚款数之间不具有必然的联系。而有3个案件中，证监会明确表示在考虑了其他案件事实的基础上处以罚款。如：
［2010］40号案件中，介绍人倪锋交易股票1933099股，数额很大，亏损1450323.93元，鉴于“在调查过程中，当事人倪锋能够积极配合，态度良好”，(21)处以15万元罚款；
［2010］22号案件中，董事会秘书交易股票2181617股，数额很大，亏损2325400元，鉴于其还有其他违法行为，为“未按照规定披露信息的直接负责的主管人员”，(22)处以最高额60万元罚款；
［2009］17号案件中，董事、总经理赵建广交易股票319200股，亏损359059.01元，鉴于其“长期任职公司董事、总经理，既是公司治理层的重要成员，又是公司管理层的核心，在知悉公司内幕信息后，利用他人账户，直接操作，大量买入公司股票，影响比较恶劣，情节比较严重，应当予以处罚。同时，也已经考虑到赵建广能积极配合调查、交易结果为亏损等情况”，(23)处以10万元罚款。
可见其他情节，诸如当事人的身份、有无其他违法行为、调查中的态度等，会影响罚款数额的确定，且个案中，证监会会酌情考虑交易的股票数和亏损的金额。
(3)没有买卖股票但是泄露内幕信息或提供建议的案件(表8)。
在此类案件中，虽然只有三个当事人，但还是可以看出证监会有两种罚款思路，对于公司外的其他人员适用最低额度3万元罚款；对于董事，则与实际交易人共处罚款，而罚款数额按照违法所得金额确定，董事与实际交易人实际承担的为连带责任。
(4)各类别间的比较。
不管是利用自己账户还是利用他人账户进行内幕交易，总体上看，交易的股票数和违法所得金额与罚款数额均成线性分布。然而，在没有违法所得的情况下，对利用他人账户进行交易的罚款数额明显高于使用自己账户进行交易的罚款数额。在使用自己账户直接买卖股票的案件中，证监会多处以最低额罚款，平均罚款额为62000元；在使用他人账户进行交易的案件中，证监会均给予较高数额的罚款，平均罚款数额为375000元，是使用自己账户进行交易的平均罚款额的六倍。
另外，个案中，诸如当事人的身份、有无其他违法行为、调查中的态度等其他情节会影响罚款数额的确定。对于仅仅泄露内幕信息、提供建议而没有进行交易的行为人，证监会根据其不同身份采取不同的方式确定罚款数额，而对公司外人员的内幕交易行为处罚较轻。
4.多人进行证券买卖的内幕交易个案分析(表9)。
在证监会公布的21个案件中，共有6个案件，不止一个人利用内幕信息进行证券交易，见上表。
［2010］29案件中的当事人均被处以违法所得一倍的罚款、［2009］24案件中的当事人均被处以最低三万元的罚款、［2008］46案件中的当事人均被处以违法所得一倍的罚款，由于这三个案件中的罚款数额没有实质变化，因此不具有进行个案内部分析比较的价值，因此，下面将针对［2010］40号、［2010］22号和［2010］18号案件进行分析。
［2010］40号案件中，四个当事人均没有违法所得，且均因内幕交易行为造成了亏损，介绍人与董事长均利用他人账户进行内幕交易，介绍人交易的股票数高于董事长，介绍人因内幕交易产生的亏损少于董事长因内幕交易产生的亏损，但是对介绍人的罚款数额却明显低于对董事长的罚款数额。
［2010］22号案件中单位和个人均从事内幕交易行为。该案中，个人亏损额少于单位的亏损额，并且个人还有其他违法行为，证监会给予个人的罚款数额是单位的一倍，可见其他违法行为对罚款数额的影响明显。
［2010］18号案件，对于董事长妻子的内幕交易行为处以违法所得一倍的罚款(最低额)，而对于副总经理违法所得不足3万元的内幕交易行为，在公司已经予以通报批评，将收益收归公司的情况下，仍然处以5万元罚款，高于最低罚款额3万元，这再次证明了对公司外人员的罚款处罚轻于对公司高管的罚款处罚。
(三)影响罚款数额因素的类型
通过以上的分析可以看出，目前证监会对内幕交易行为人处以的罚款数额以最低额为原则，尤其在存在高于3万元的违法所得的情况下，证监会均给予违法所得一倍或略高于一倍的罚款，目前还没有达到违法所得两倍及以上的罚款决定。而影响具体罚款数额的因素主要包括四类：当事人身份；内幕交易具体行为；违法所得金额和亏损金额；案发后当事人的主观态度。
1.当事人身份。
在按照身份为分类标准的各类案件中，违法所得均不与罚款数额存在密切关系；而在按照行为为分类标准的案件中，违法所得金额高低却与罚款数额存在显著关系。从表面上看，这似乎是矛盾的，但是此现象恰恰说明了当事人的身份对于证监会裁量罚款数额的影响明显大于违法所得金额的影响。具体来说，证监会给予高级管理人员的罚款处罚明显重于其他人员，而给予董事的罚款总体上与其他人员没有差别。
2.内幕交易具体行为。
此处能对罚款数额产生影响的内幕交易行为包括：是否进行证券交易；如何进行证券交易；交易的股票数额大小；交易的次数和有无其他违法行为。
对于没有进行证券交易，仅仅泄露信息、提供建议的行为人处罚往往轻于进行证券交易的行为人。尤其对于公司外其他人员的罚款数额仅为最低额3万元。
在进行证券交易的内幕交易案件中，在没有违法所得的情况下，证监会对利用他人账户进行交易的行为人的处罚明显重于对使用自己账户进行交易的行为人的处罚。
行为人交易的股票数与罚款数额的相关性较大，无论是按当事人身份分类，还是按内幕交易行为分类，交易的股票数均是影响罚款数额的主要因素，一般交易的股票数越大，罚款数额越高。
另外，从事内幕交易的次数、当事人有无其他违法行为也会影响罚款数额的确定。现有案例中表现出从事内幕交易的次数对于罚款数额的影响并不大，只是在最低额度以上稍做上浮。
3.违法所得和亏损金额。
虽然在按照身份为分类标准的各类案件中，违法所得与罚款数额并不存在密切关系，但是，在根据交易行为分类的各类案件中，表现出违法所得越少，罚款数额越低，违法所得越多，罚款数额越高的趋势。
在没有违法所得的情况下，单位从事内幕交易所造成的损失额是证监会确定罚款数额的重要依据，并且，仅有的两个案件反映出亏损越多，罚款额越少的趋势。个人从事内幕交易没有违法所得的案件中，虽然亏损数额与罚款数额并没有直接联系，但是个案中，其亏损数额有可能影响证监会罚款数额的确定。
4.案发后当事人的主观态度。
案发后当事人的主观态度为证监会进行处罚裁量的重要依据。具体而言，内幕交易行为人如能向有关部门主动上交违法所得，证监会便可突破法定罚款限额，大幅降低罚款数额；而行为人其他的主观态度(如配合调查、主动辞职等)会影响罚款数额的确定，态度好的当事人罚款数额可能较低。
三、对证监会罚款现状的评价
(一)罚款应具有足够的威慑力
由于内幕交易行为本身具有相当的隐蔽性，内幕交易者在市场中通常处于明显的优势地位，并且内幕交易的具体受害人难以确定，使得通过追究民事责任来规制内幕交易者的行为比较困难。
目前，我国对于内幕交易行为的惩罚以行政处罚为主。而证监会对所有内幕交易行为均使用罚款这一处罚方式。
但是，实践中，证监会对内幕交易行为人处以的罚款数额以最低额为原则，总体上处罚程度较轻。罚款的作用主要来源于它的威慑力，这又取决于制裁的不可避免性和严厉性的结合。(24)低额的罚款对于违法者来说往往是九牛一毛，多数情形下他们已将罚款计入到违法成本的范畴之内，当内幕交易的风险远远小于收益，就会导致虽有法律禁止但内幕人为利益驱动而从事内幕交易，此时低额罚款就会表现出威慑力不足而无法发挥其保障权利、惩罚违法行为的作用。
(二)不同身份当事人所负义务的不同为导致罚款轻重差异的基础
中国证监会［2010］16号处罚决定书中有这样一段表述：“耿佃杰身为大成股份董事长，本应以公司重组大局为重，恪守对公司和股东的信义义务，却在知悉公司重组的内幕信息以后，内幕信息公开以前，多次利用自己控制并实际使用的他人账户，较大数量地买入本公司股票，应当予以处罚。”可见证监会将公司董事从事内幕交易行为认定为违反其信义义务的行为。
信义义务来源于英美法系的信义理论。该理论旨在赋予一方当事人更高程度的责任和义务，由此孕育着信息披露义务的法律规范。(25)董事在公司中享有广泛的权力。法律从其所追求的正义出发，必然要求权力运用者在权力运行中遵守必要的规则。(26)这种规则即为信义义务。
我国的公司立法借鉴了传统英美法中关于信义义务包含注意义务和忠实义务的两分体例，但相关法律中并没有使用“信义义务”这一概念，并且使用了“勤勉义务”来表达“注意义务”的含义。
《证券法》规定的“信息披露义务和禁止交易义务”，(27)就是对信义义务的具体化。不管是《公司法》还是《证券法》，在规定义务时，均将董事、监事和高级管理人员并列为义务主体，并且英美法系的信义理论也只是针对董事和高级管理人员的，(28)系“保证有义务将股东福祉置于其个人利益之上的公司内部人不通过欺诈性利用非公开信息而谋取私利”。(29)所以其他人员并不具有信义义务。
从内幕交易规制的历史演进来看，其最基本的理论基础为特殊关系理论。根据特殊关系理论，董事、高级管理人员最早被列入禁止内幕交易的范围。对公司股东承担信托、信任等特殊义务的董事、高级管理人员，违背其职责，利用未公开的公司信息为自己谋利益，应承担由此引发的法律责任。之后，公司的其他工作人员因为负有诚信义务而被涵盖进特殊关系理论的范围。而对于公司外其他人员，由于其与公司及其股东不存在特殊关系，因此并不能通过该理论追究其内幕交易责任。
为了更好地维护证券市场秩序，防止规避责任，美国法院创造了盗用理论来弥补特殊关系理论的缺陷，对公司外其他人员追究内幕交易法律责任。据此，不同身份的人被追究内幕交易法律责任的理论基础是不同的，即便是特殊关系理论内部，行为人也因违反不同义务而承担责任，公司其他工作人员违反的是一般的诚信义务，而董事、高级管理人员违反的是特殊的信义义务。
可见，董事、高级管理人员对于信义义务的违反应成为追究行政责任过程中重要的裁量因素。并且，责任是违反义务的法律后果，更高的义务自然意味着更重的责任。对于董事、高级管理人员的内幕交易行为应处以比不负有信义义务的其他人员更高的罚款，这才符合公平正义原则，才与其基于特殊身份的信义义务相协调。
另外，董事义务和高级管理人员的信义义务之间也存在着不同。首先，两者的来源是不一样的。公司基于对董事的信任，将自己的财产委托给董事管理经营，这与信托一致，但是财产所有权并没发生转移，且董事并不以自己的名义与第三人发生法律关系，这又与信托区别。并且“董事——公司”关系也不是法律意义上的代理关系，(30)所以笔者认为是一种类似于信托的特殊关系。董事的信义义务就来源于这种类似于信托的特殊关系。高级管理人员与公司之间的代理关系并无争议，高级管理人员信义义务则来源于其与公司的代理关系。
其次，董事与高级管理人员所负的信义义务的程度是不一样的。代理法上的代理人注意义务相较于董事，是一个更加严格的信义义务要求。董事的职能主要是代表公司监控和评估经理的行为，而高管的职能主要是作为公司的代理人为了公司的最大利益而经营公司。高管掌握公司的第一手信息，提供信息的义务要求他们应该准确地将公司运营过程中的各种重要信息及时提供给董事会。同时，在提供信息的过程中，由于董事会成员在时间和专业水平上的差异，高管还有一个协助董事理解重要的公司报告信息的义务。如果高管在提供信息的过程中，故意迫使董事很难准确理解报告信息的真实意思，那么董事就很难做出正确的判断和选择。高级管理人员相较于董事在信息、时间和专业技能上的优势，使得高级管理人员信义义务的程度要高于董事信义义务的程度。
英美法对董事的注意义务同样持较为宽松的态度，认为董事对公司事务的注意义务是一种低标准的要求。在美国的司法实践中，对于内幕交易的处罚，在确定罚款数额时，被告的明知程度为重要考虑因素，而高级管理人员被认定为明知程度极高。(31)
综上，实践中，证监会对于高级管理人员的内幕交易行为处以比不负有信义义务的其他人员更高的罚款，应属正当；对高级管理人员处以比同样负有信义义务的董事更高的罚款，与其代理人身份和信义义务程度相符，亦属正当。而对于董事的罚款却没有明显表现比其他人员更高的趋势，与其特殊的信义义务不符，委实存在不妥之处。
(三)不同情节在裁量基准中的定位应更加合理
1.区分基本情节与辅助情节。
我国现行有效法律、行政法规800多部，地方性法规、地方规章及部门规章约13000件左右。其中，涉及行政处罚条款的占95％以上，授予行政机关处罚自由裁量权的条款占90％以上。(32)如何正确裁量成为实施行政处罚的关键。
而对于罚款数额的确定是一种行政处罚幅度的裁量。裁量过程中基准的设定尤为重要。基准的“核心技术”是将各种主客观事实情况进行基本情节与辅助情节的分类。基本情节是执法人员需要考量的首要情节，一般是以可量化的危害后果为标准。辅助情节是指基本情节之外、体现着行为的违法程度和主观恶性的其他情节，如违法行为的次数、场所、方式等。基本情节优先于其他任何辅助情节，并不存在判断的余地；对于数个辅助情节之间的优先度、重要性，执法者享有“具体个案具体决定”的判断余地。但是，在情节的细化上，应当预含有限的情节判断余地。(33)
根据《证券法》第202条关于内幕交易法律责任的规定，对内幕交易进行处罚需考虑的基本情节有：主体(内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人)、行为方式(利用内幕信息买卖证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券)、违法所得、是否为单位从事内幕交易的直接责任人员。而内幕交易的次数、有无其他违法行为、案发后的认错态度等为辅助情节。
2.合理对待“违法所得”。
实践中，证监会对于当事人身份、内幕交易具体行为、违法所得金额和亏损金额、案发后当事人的主观态度等因素的考量，基本能反映出基本情节和辅助情节的划分。然而，笔者发现，证监会对于“违法所得”的处理存在不妥之处。
首先，作为基本情节的违法所得应是执法人员需要考量的首要情节之一，然而研究发现，在按照身份为分类标准的各类案件中，违法所得与罚款数额不存在密切关系，一定程度上体现出对于违法所得作为基本情节的重视不足。
其次，案发后主动上交违法所得是当事人的事后态度问题，属于辅助情节范围，执法者享有“具体个案具体决定”的判断余地。但是，此余地并不是无限的。根据《行政处罚法》第27条规定了依法从轻或者减轻行政处罚的情形，主动上交违法所得属于主动消除或者减轻违法行为危害后果的情形，因此违法所得主动上交可以减轻处罚，也就是说如果内幕交易行为人主动上交违法所得可以在法定罚款最低额以下给予罚款。
实践中，证监会［2010］16号案件中对于主动上交违法所得437215元的董事的最低罚款额为437215元，但证监会实际仅处以5万元的罚款。如此大幅度地减轻处罚，实在令人咋舌。并且证监会在处罚决定书中并没有明确指明是减轻处罚，给人的感觉是只要上交违法所得就按照没有违法所得的标准进行罚款，使得事后态度成为影响处罚幅度的决定性因素。如果以此为参照，内幕交易行为不被发现，行为人可以获得巨额利益，即便被发现只要主动上交违法所得，自身利益的损失也是极其轻微的，这样就会更进一步降低违法成本，罚款的威慑力将被极大地削弱，不利于对内幕交易的规制。众所周知，违法所得并不是行为人的合法财产，即使不主动上交也会被没收，上交违法所得仅作为主观认错态度的一种，其对罚款数额的影响应是辅助的，体现出诸执法者有限的判断余地。
3.裁量情节应更加全面。
在行政处罚中应该考虑到多个因素，才能更好地维护个案正义。对于违法行为严重程度的考量并不仅仅包括内幕交易具体行为、违法所得金额和亏损金额这几方面。
在证券制度最发达的美国，证券交易委员会通常会将对他人造成的直接或间接损害作为裁量罚款数额的重要因素之一。(34)这是值得我国借鉴的，原因在于：实践中，无论是民事责任、刑事责任还是行政责任，受害人的损害程度都是决定责任大小的重要因素。证监会没有将其作为确定罚款数额的依据，其原因并不能一言以蔽之，但是笔者认为其中重要的一点是内幕交易行为的受害者往往难以确定。从行政效率的角度，花费大量的时间和精力寻找受害者，再确定受害者的损害程度，确实是件困难的事。然而，从法的公平正义价值和制度完善的角度看，有必要进行这样的尝试。有学者指出，在实践上我国《证券法》呈现“重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向”。(35)目前内幕交易民事责任制度的构建正成为学界讨论的热点，而追究民事责任的难点就在于具体受害人的确定和受害人损失的确定。证监会作为证券监管机构，在信息获取、调查取证上有独特的优势，如果其能尝试引入受害人的损害程度作为确定罚款数额的依据，远比学者们纸上谈兵来得更有实践价值，可以为内幕交易民事责任制度的构建提供有益的指导。
另外，除了受害人损失，内幕交易行为的社会影响及当事人的支出能力等等，也应是证监会自由裁量基准的重要组成部分。遗憾的是，从21份处罚决定书中无法明确识别出证监会有这些方面的考量。
四、结语
行政裁量能有效地发挥行政权的能动性，但是内幕交易罚款数额从3万元到60万元不等，留给自由裁量的空间较大，应在实践经验基础上，结合法律原则、行政任务和社会效益，梳理并归纳出一个较为完整、系统和科学的考量因素结构体系。(36)
借由证监会21份行政处罚决定书分析整理出几项影响裁量的因素，仅仅是此结构体系构建中一项细小的基础工作。本文的目的就在于用数据来展示现状，因此仅做简要的评价。证监会对于当事人身份、内幕交易具体行为、违法所得、亏损金额及主观态度的考察，还可以细化、深入和完善，考量因素还可以更加丰富，从而使罚款数额更加公平合理。
注释：
①许传玺：“行政罚款的确定标准——寻求一种新的思路”，载《中国法学》2003年第4期。
②《证券法》第202条规定：“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”
③参见中国证监会［2010］44号行政处罚决定书。
④参见中国证监会［2010］40号行政处罚决定书。
⑤参见中国证监会［2010］40号行政处罚决定书。
⑥参见中国证监会［2010］22号行政处罚决定书。
⑦徐向华，郭清梅：“行政处罚中罚款数额的设定方式——以上海市地方性法规为例”，载《法学研究》2006年第6期，第89页。
⑧闫建功，杨世峰：“行政罚款的适用研究”，载《河北科技大学学报》(社会科学版)2005年第6期，第67页。
⑨许传玺：“行政罚款的确定标准——寻求一种新的思路”，载《中国法学》2003年第4期，第3页。
⑩笔者在390份处罚决定书中找出有22份涉及内幕交易，但是［2004］12号处罚决定书中，虽然证监会将其定名为“当事人黄东进涉嫌内幕交易违法行为一案”，但实际违法行为的认定和处罚内容却是针对“未按照规定履行有关文件和信息的报告、公开、公布义务的违法行为”，因此笔者将该案排除出考察范围。
(11)参见中国证监会［2010］40号行政处罚决定书和［2010］22号行政处罚决定书。
(12)参见中国证监会［2010］44号行政处罚决定书、［2010］40号行政处罚决定书、［2010］18号行政处罚决定书、［2010］16号行政处罚决定书、［2009］4号行政处罚决定书。
(13)参见中国证监会［2010］32号行政处罚决定书和［2010］18号行政处罚决定书。
(14)根据《证券法》第202条的规定，对于内幕交易行为的行政罚款，最低罚款额为3万元，最高罚款额则为60万元。
(15)《证券法》规定的对于内幕交易的最低罚款额为3万元，而罚款数额为2万元的案例发生于2004年，在新的《证券法》生效之前。
(16)违法所得包括从事内幕交易行为的盈利和规避的损失，根据证监会的处罚决定书可以看出，目前证监会对于违法所得的计算方法为股票买入价与卖出价之差，因此对于处罚决定书中没有列明违法所得的案例，笔者采取同样方法进行计算。
(17)参见中国证监会［2010］16号行政处罚决定书。
(18)［2004］17号案件中没有说明从事内幕交易行为是否有违法所得，笔者认为，处罚决定书中没有对违法所得进行说明，证明当事人或没有违法所得，或证监会在审查案情过程中没有将违法所得作为裁量依据，因此，不用考虑这两个案件中违法所得对于罚款数额的影响，可将其归类为没有违法所得的案件进行比较分析。［2007］15号案件也做同样的情况处理。
(19)［2010］40号行政处罚案件中，当事人利用他人账户买入1933099股，亏损1450323.93元，被处以15万元罚款。
(20)如上文所述，［2010］16号案件中向有关部门主动上交违法所得，成为证监会确定罚款数额的关键因素。
(21)参见中国证监会［2010］40号行政处罚决定书。
(22)参见中国证监会［2010］22号行政处罚决定书。
(23)参见中国证监会［2009］17号行政处罚决定书。
(24)陈新：“行政罚款制度之优化设计—以比较法为视角”，载《广西政法管理干部学院学报》2008年第5期，第115页。
(25)盛学军：《证券公开规制研究》，法律出版社2004年版，第116页。
(26)赵志钢：《公司治理法律问题研究》，中国检察出版社2005年版，第203页。
(27)参见《证券法》第三章证券交易第三节持续信息公开和第四节禁止的交易行为。
(28)美国法院认为，交易双方之间事先存在因信赖或信任而形成的信义关系，导致了信息披露义务的产生，内部人违反披露义务而买卖证券，方构成内幕交易。此种信息披露义务仅课予董事、高管人员及控制股东等公司内部人员。参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，第313页。
(29)［美］路易斯·罗斯，乔尔·塞里格曼：《美国证券监管法基础》，张璐等译，法律出版社2008年版，第708页。
(30)吴伟央：《论公司经理义务——与董事义务的比较为视角》，载张育军，徐明主编：《证券法苑》第1卷，法律出版社2009年版，第86页。
(31)参见SEC v. Brethen案，载杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，第313页。
(32)张代伟：“‘皮筋’变‘钢尺’：对规范行政处罚自由裁量权的思考”，载《行政与法》2010年第11期，第27页。
(33)周佑勇，钱卿：“裁量基准在中国本土的实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究”，载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期，第50页。
(34)杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社2001年版，第316页。
(35)王利明：“我国证券法中民事责任制度的完善”，载《法学研究》2001年第4期。
(36)陈婴虹：“行政处罚自由裁量基准设定的正当性——以近年浙江省行政处罚自由裁量基准为观察点”，载《行政论坛》2010年第3期，第68页。
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