关键词: 小产权房 流转 限制理由 应然法选择
内容提要: 小产权房是一种事实上的称呼，难以对其下一个精准的定义。尽管对小产权房流转的 法律 效力存在争议，在现行体制下其事实上无效却是不争的事实。主张严格限制小产权房流转的理由虽言之凿凿，却难以经得起推敲。限制小产权房流转阻碍了社会 发展 ，理应改变。
引言
近年来，由于越来越多受困于城市高房价的市民选择购买 农村 集体土地上的住房，小产权房渐成民众关注的焦点，围绕小产权房流转的论争日趋激烈。政府、学界、房地产从业者、房屋购买人、农村集体组织、村民等不同主体基于各自利益与视角的不同，各抒己见，形成了激烈的观点论争与碰撞。
笔者认为，对此一问题的思考应追根溯源。就小产权房流转而言，什么是小产权房，其界定标准是什么？限制小产权房流转的缘由是什么，是否站得住脚？限制小产权房流转的社会效果如何，应然法上应怎样选择？上述问题探讨明了，小产权房流转问题就会迎刃而解，否则，只可能陷于自说自话而无益于问题的解决。在本文中，笔者将就此进行探讨。
一、小产权房的内涵及小产权房流转的法律规定
依法理，产权无所谓大小，只存在有无的问题，权利具有平等性，不应依主体而有不同。故，小产权房不是一个法律称谓，而系事实上的称呼。正因如此，其不可避免的带有模糊性与不确定性：虽不至于千人千面，却也因人而异，即使同一人前后所指亦可能有所不同。这可以说是众多研究者希望对其作出足以服众的界定，却终不能得尝所愿之原因。
笔者认为，对事实上的存在套用概念法学的做法，可谓方法错位。在不同主体对小产权房既有共识又各有所指的情况下，只能在最广泛范围内去理解这一概念，否则，必然存在以偏概全，或以个人认识替代事实所指的缺陷。从此意义上言，小产权房就是建立在农村集体 经济 组织所有的土地上之房屋，包括：农民在宅基地上的住宅，乡镇 企业 在农村建设用地上的房屋，由乡（镇）政府或村委会单独或联合房地产企业开发建设、由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书或者干脆没有房屋权属证书的房屋。这些房屋之所以被称为小产权房，要么是由于所立基的土地使用权处分权能受到限制，而不具有城市商品房那样的流通性，“使得它们与城市商品房可以完全自由流通的特点相比，具有保护力度小的弱势，故而被形象地称为小产权房”；1要么是因为其违反现行法，不能获得产权。
我国与小产权房流转有关的法律主要有《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等。《宪法》第10条规定了农村和城市郊区土地的归属，但对其流转事项未做规定。2《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地，应当依照土地管理法等法律规定办理；第153条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。《土地管理法》第43条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”；第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。另外，2008年1月国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”；“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。
从上述规定可以看出，尽管主管机关对小产权房流转禁声一片，然而《宪法》、和《物权法》均没有明确规范小产权房流转，真正明确涉及小产权房流转问题的是《土地管理法》和国务院办公厅的通知。《土地管理法》第63条禁止集体所有的土地使用权转让，国办通知直接禁止城镇居民到农村购买房屋。但《土地管理法》本身只是管理性法律，规范交易有越界之嫌；而国办通知既非法律也不是行政法规，难以作为判定小产权房流转合同效力的根据。正因如此，学界对于小产权房流转合同效力众说纷纭。但是，在现行权力体制下，不管有关规定是否妥当，建造在农村集体经济组织土地上的房屋，不问其是否成立物权，其流转事实上受到严格限制，除非由于遗产继承、债务不履行强制拍卖、乡镇企业破产兼并3等有限原因之外，基本上只能在集体经济组织内部流转，这是不争的事实。在司法实践中，牵涉到小产权房流转纠纷的案件法院即使心存疑虑也一般会判合同无效，转而在其他方面寻求平衡。4
二、限制小产权房流转的原因及其合适性分析
为什么要严格限制小产权房流转,支撑限制小产权房流转的理论依据是什么，换言之,小产权房流转的原罪何在？
一般认为，我国之所以要限制小产权房流转，主要有以下原因：
1.耕地保护的需要。“国家提出禁止‘小产权房’主要出于耕地保护的目的”，5有人指出，允许城市居民到农村买房，“将使我国耕地资源税减，加剧我国人多地少的矛盾”，并“导致某些农民流离失所”；6“对小产权房、、、必须加以限制，必须维护国家粮食安全和社会的稳定，考虑长远的利益”。7《土地管理法》和国办通知都将农村土地使用权流转与耕地保护相提并论，立法意图十分明显。国办通知禁止小产权房流转的直接原因，就是“我国人多地少，、、、必须实行最严格的土地管理制度”，故此，农村的土地只能用于农业用途，只有因公共利益需要，才可由政府依照法定的权限和程序征收集体所有的土地。
2.保障农民生存权。我国城乡二元分化严重，农村地区传统上医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏。住宅是实现农民生存权的必要条件，农民在宅基地上所建房屋事实上承担着社会保障的功能，如果允许其流转，则农民一旦由于资金所迫出卖房产，很有可能陷入居无定所的地步，这将使农民生存权受到金钱的剥夺。8
3.小产权房是集体组织内部福利。“宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份，而无偿取得的一种物权”， 9我国“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”，10在集体组织土地上建房无需缴纳土地使用费，以特定的集体成员身份为基础，是集体组织内部成员的一种福利。城市居民不具备这种身份，如果允许其购买农民住宅，则其通过受让也享受了这种福利，这有违社会主义分配原则。
上述理由是否站得住脚？若是，则限制小产权房流转具有充分的正当性，不容怀疑；若否，则限制小产权房流转的政策理应改变。
很明显，耕地保护和农民生存权保障是上述理由之核心。我国人多地少，为维护粮食安全，国家确定了18亿亩耕地红线，小产权房流转之所以被严厉禁止，就在于被视为是对耕地的严重威胁。生存权保障问题除了有关社会保障之外，某种程度上也是耕地保护问题。而受让人不当获利更多只是一个技术性问题，要求受让人补缴土地使用费就可以很好的解决。故此，本文主要围绕耕地与农民生存权这两个根本性问题探讨限制小产权房流转的合理性。
从逻辑层面言之，小产权房流转问题可分如下情况：
1.违反土地利用总体规划，在耕地上建造的房屋。这些房屋对耕地造成直接威胁，11因此，不仅应禁止其流转，而且也不应承认其物权归属。但这本质上不是作为权利客体的物之流转问题，而是物权不成立、相应的处分权能不具备，因而也不能流转的问题。
2.本村农民在依法取得的宅基地上建造，或通过宅基地置换、整合在新的成片宅基地上建造的房屋。这些房屋建造在宅基地上，并不直接涉及耕地。决策者对这些房屋流转所担心的问题实质上是：由于农民在转让房屋之后居无定所，生存权可能受到威胁；农民在生存困难的情况下，势必重新申请或强占农地作为宅基地，从而危及耕地保护。
对上述问题，应作具体分析。农民在宅基地上的房屋主要有两种：一种是建造在宅基地上的单套住宅，一种是建造在宅基地上的多套住宅。相应的，农民出卖房屋也有两种模式：一是保留基本生活用房，将多余房屋转让；一是将房屋整体转让。就前一种模式而言，随之而来的农民生存问题、耕地侵犯问题都不存在。12就后一种模式而言，确有可能产生农民生存困难、危及耕地之风险，但几率非常低且明显被夸大：其一，近年来随着 工业 反哺农业战略的实施，我国农民已基本没什么税费负担，稍事劳作即能满足基本生活需求；其二，近年农村社会保障事业稳步推进，合作医疗、最低生活保障、养老保险从无到有逐步开展，基本不会产生农民生存无保障的问题；其三，农民也是理性的民事主体，其作出出卖房屋的决定也是基于理性的选择，政府对农民利益的强制保护并不会比农民自己更为高明，但所耗费的成本要高得多。在劳动用工环境日趋多样、城市化进程不断加剧的情况下，多数农民出卖住宅是因其认为这些房屋已丧失了继续保有的价值，或者是已经异地购房，或者是需要以卖房所得资金用于投资。
4.在 农村 集体建设用地上，由乡镇政府或村委会单独或联合房地产企业开发建设的房屋。这类房屋建造在集体建设用地上，并不涉及耕地占用，其流转难以造成对耕地的侵犯。禁止其流转更多是出于对所诱发问题的担心：在其可以流转的情况下，如何防止出于逐利冲动而产生的违法开发，及地方组织在利益驱使下擅自将耕地转为建设用地？这实际上是政府管理失控、而非小产权房流转本身的问题。以牺牲物权人权益、抑制物的效能为代价解决政府管理失控问题，可谓开错了药方，既造成资源浪费又必定收效甚微。
从事实层面来说，我国以牺牲小产权房物权性为代价、由政府垄断土地一级市场的实施效果并不好。“集体土地被征收为国有之后，只有部分土地用于公益目的，大多数是用于赢利性的房地产开发”，13当前对农村耕地和农民生存权的多数威胁是政府打着公共利益旗号无序征地和房地产商肆意圈占屯积浪费土地、以及一户一处宅基地观念指导下的低水平土地利用行为，国家若要真正解决耕地流失与农民生存问题，就应减少与民争利的征地、严厉打击房地产商屯积土地、鼓励在单位面积宅基地上多建住宅，鼓励宅基地使用权由一户独占变为多家共享。而这必然涉及到小产权房流转的问题。
可见，在绝大多数情况下，无论是以保护耕地、还是以农民生存权保障为由限制小产权房流转，都是经不起推敲的。事实上，真正支撑政府限制小产权房流转理由的，是各级政府在现行二元化土地利用机制下，通过垄断土地供应所产生的巨额利益。这种巨额利益以牺牲农民自主权益、和城市居民饱受政府与房产商的双重挤压情况下的高房价之苦为代价，成本高昂且极不公平，必须加以改变。
三、小产权房流转问题的应然法选择
“小产权房问题的出现，反映了我国长期城乡分治格局以及由此形成的 法律 、政策与现实 经济 发展 之间的脱节、、、，它是乡镇农村对机会的均等、利益的平衡、城乡协调发展的一种要求。”14当前，民间小产权房交易冲动越来越强烈、事实交易份额越来越大、已经形成一股巨大洪流。15然而，我国法律对小产权房仍采取简单围堵的办法，这明显不合时宜。
简单的限制小产权房流转，至少有如下负面影响：
1.妨碍对土地的集约化利用。保护耕地，除需要保持土地应有的数量，还要尽可能提高土地利用水平。在土地总量没有增加的情况下，我国粮食产量之所以有大幅度提高，就在于 现代 农业技术的运用提高了单位面积产量。同样，就同一块宅基地而言，在符合土地利用规划情况下，多盖几套住宅，满足多户人家居住需求远比一户一宅要经济。然而，现行宅基地政策仍不合时宜的强调一户一宅，这无疑是强制性保持土地的低水平运用。
2.使农村空房几同死产。随着城市化的发展,我国农民离境离乡现象越来越突出,许多农民在城市购房、举家迁徙至城市居住,这些农民保留农村住房已无必要，然而现行政策使其房屋难以流转。耗资巨大的不动产几乎不具交易价值，形同死产，甚至成为某种程度上的负担。这既抑制了物的效能、也剥夺了农民自主筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。
3.助推城市房价虚高。现行土地供给的垄断机制,使城市居民只能购买房地产商开发的数量有限的房屋,在巨大需求与有限供给之间形成巨大的落差,形成了城市房价居高不下的现实格局。从而产生一种 中国 特色的怪现象：一方面，城市居民深受高房价之苦，许多人毕其一生求一房而不得；另一方面，大量农村房屋空置、无人居住和维护，在风吹雨淋中逐渐破败，而广大城市居民只能望房兴叹。
4.阻碍城乡交流，加剧城乡二元对立。随着农村地区基础设施、尤其是 交通 的改善，城乡之间物理上的联系已经十分便捷。城乡居民打破城市樊篱、混杂居住，对于发挥城市辐射作用、促进农村地区发展、彻底解决困扰我国多年的三农问题，具有十分积极的意义。然而，受制于高房价的城市居民尽管希望通过购买相对便宜的农村小产权房自励更生解决住房问题，却被现行小产权房流转制度强行阻隔，城乡之间双向交流变成乡村人口向城市的单向流动，使得城市成为只进不出的围城，而农村空心化现象却越来越严重。
5.使户籍制度改革流于形式。近年来，由于深刻认识到二元割裂的传统户籍制度阻碍了农村发展，我国各地纷纷采取措施进行改革，代之以城乡一体平等的新型户籍制度。然而，小产权房流转制度一味强调城乡居民的主体身份，使得户籍改革在住房配套制度上落不到实处，以致使许多地方的户籍改革徒有虚名。
6.阻碍农业产业升级。随着城市化进程的推进、许多农民迁徙至城市居住生活，一些地方农村空心化现象已十分严重，土地撂荒也早已是公开的秘密。这本是引进资金与技术、促进农业产业化升级的极好时机，然而现行小产权房流转制度使得集体经济组织之外的投资者即使愿意长期扎根农村，也不能获得住宅以致居无保障，极大的遏制了投资人投身农业的冲动。
那么，应该如何构建我国的小产权房流转制度？笔者认为，从长远来看，不问土地所有权性质，同地同权应是总体思路和发展方向，因为小产权房流转本就只是土地使用权问题，与土地所有权没有直接关系。但也应考虑到在当前情况下，小产权房处理已不是一个单纯法律问题，而“更多是一个 政治 问题”，16因此，小产权房流转制度改革进程应与社会保障推进程度相适应，充分考虑 历史 和现实的各种因素。笔者主张区分已建成的存量房与未建成房屋分开考虑。对历史存量房，由于小产权房的形成政府、房屋建造人、购房人都有一定责任，法律制度也不完善，故应以尊重事实、发挥物的效能为首要目标；对于未建成的房屋，应重在维护法的尊严、以土地利用总体规划为衡量标准，通过利益机制抑制违法冲动。
具言之，对于已建成的存量小产权房，应视如下情况分别出理：
1.对农民在宅基地上建造的房屋，应以盘活资产、发挥物的效能为原则，因此，应通过赋予农民处分权、允许其自由流转。但宅基地取得具有一定身份性，故农村集体经济组织成员在同等情况下应享有优先购买权；集体经济组织以外的人购买则应缴纳土地使用费。在当前情况下，宅基地确实承担着一定的社会保障功能，因此，宅基地上房屋的流转应与社会保障相联系。对此，笔者认为如下方式都值得考虑：⑴分步走的路线图式办法。先允许不危及农民基本生存的房屋流转，在社会保障问题基本解决后，再推广至其他房屋。换言之，允许在宅基地共有、或能证明已在异地购房情况下的富余房产转让，但对宅基地整体转让进行限制。以后，随着农村社会保障进展情况适时调整，最终过渡到无限制的自由流转。这尽管不太符合法学一体式的解决方式，但比较符合我国改革摸着石头过河的实用主义国情。⑵一体式解决方式。允许房屋自由流转，规定土地使用费的一定比例必须用于集体经济组织成员社会保障，同时规定较为严格的房屋交易第三方监管，保证其落到实处。
2.对于乡镇集体企业经过审批为职工建造的住宅，应无限制的允许其流通，但可规定同等情况下企业内部成员享有优先受让权。
3.对于违反土地利用总体规划,建造在建设用地上的房屋。考虑到其主要是行政违法，对耕地威胁并不大，且其形成有十分复杂的现实原因，因此，在追究责任的基础上，可以通过补办手续赋予其合法身份，解决其流转问题。
4．对于违反土地利用总体规划，在耕地上建造的房屋，应视为违法建设，坚决拆除，其流转自不可能。
经过采取上述梳理措施之后，对于此后建造在集体建设用地上的住宅，应坚持土地利用总体规划的权威性，依据其对土地利用总体规划的遵守情况确定归属与流转事宜。对按照土地利用总体规划、经合法审批建造的房屋，赋予完全产权，允许其自由流转；对违反土地利用总体规划违法建造的住宅，一律不承认其物权，禁止其流转。
注释:
1 丁宇翔：《农村小产权房的物权变动---以法院裁判引起的物权变动为视角》，载《法律适用》2009年第5期，第43页。
2 有学者认为“宪法第10条规定：土地使用权可以依法流转”（参见赵海萍：《小产权房合法化问题的立法探讨》，载《湖南农业大学学报（社会 科学 版）》2009年第2期），这是站不住脚的。《宪法》第10条第4款是规定土地的保护事项，而非流转事项。
3 《土地管理法》第63条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设：但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
4 比如，在北京宋庄画家村李玉兰诉马海涛房屋买卖纠纷中，北京二中院一方面判当事人之间的小产权房买卖合同无效，一方面认为合同无效的主要责任在农民反悔，李玉兰可以另行主张赔偿，就是一个明显的例子。在合同因违反法律禁止性规定而无效的情况下，合同自始不生效力，农民是否反悔并不会对合同效力产生影响。法院以农民反悔造成损害为由支持李玉兰的赔偿主张，明显是在寻找一种平衡。
5赵海萍：《小产权房合法化问题的立法探讨》，载《湖南农业大学学报（社会科学版）》2009年第2期，第105页。
6 刘喜中《禁止城市人买农村宅基地符合实际》，
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