摘要：马克思关于经济基础决定上层建筑的论断开启了法律经济分析的先河，同样作为人类理性的产物和制度资源，法律和市场共享着资源优化配置、合理性选择、均衡价格等基本原则，本文从法律经济学的视角，详细分析了二者的诸多共性和特殊性，对法律市场的本质、特点、以及法律制度在经济学视角的基本特征做了深入剖析，提出了一系列有益而新颖的结论。
关键词：法律经济分析市场特征
一、法律本质的经济分析
从古至今，法律的意识倾向、术语规范及思想价值体系总是聚讼纷纷，法学家们绞尽脑汁探索法律的本质，也提出了许多学说观点，比较重要的如规则说、命令说、判决说，还有神意说、理性说、公益说、权力说，以及社会控制说和事业说等等。[1]然而，这些理论大都只是从法律现象的某一个部分或某一个侧面出发得出结论，不能整体把握人类社会的基本矛盾和根本决定力量，因此不仅没有作出科学的回答，而且往往将问题弄得混乱不堪。对此，美国法学家博登海默批评说：“至少在法制生活中的某些重要时代，盛行着这样一种趋向，即把法律建成一门自给自足的科学，完全以它自己的基本原理为基础，不受政治学、伦理学和经济学等学科的外部影响”。[2]
早期自然法学派认为法是规定应有行为的规范领域，自然法是与实在法，即任何国家或人类组织所制定的法相对的、具有最高效力的永恒的法，而经济学则是描述客观现象的科学，二者互不相干。英国著名的法学家布莱克斯东指出：“这种与人类同时产生的并由上帝亲自支配的自然法，其效力当然高于任何其他法。它在整个地球上，在所有国家，在任何时候，都具有约束力。任何人类法如果同它相抵触，都是无效的，而人类法中那些被认为是有效的法律则是从这个原始法中直接或间接地汲取力量和全部权威的”。[3]
规范－分析法学派则认为法是自我封闭、自我完善的效力层次不同的规范体系，是一般和抽象的体系。这些规范体系为人们提供了普遍的行为模式，足以解决各种纠纷。法官只要根据适当的逻辑推理就可以做出正确的判决，而无需求助于包括经济在内的法律以外的因素。司法程序就象是一个自动售货机，吞进去的是案件事实和法律原则、规则和一系列规范，最终吐出来的正确的判决。其代表人物凯尔森指出：“纯粹法学之所以被称作‘纯粹的’法律理论，乃是因为它仅仅描述法律，试图把严格说来不是法律的任何东西从这种描述的对象中排除出去。它的目的是使法律科学免受外来因素的影响”。[4]
就社会法学派而言，虽然认为通过法律的社会控制的目的，就在于实现“在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果”，也比较注重法的社会目标和效果。然而，他们强调“经济”因素的出发点却往往被对复杂的社会诸现象，如文化、宗教、意识形态、社会控制模式和社区功能等的系统分析所冲淡。他们从来也没有真正运用经济学的理论和方法对具体的法律问题进行研究。
第一次对法律的经济本质正本清源，提出经济是决定法的性质及其发展一般规律的最根本因素之“经济决定论”的是马克思。他指出，“只有毫无历史知识的人才不知道，君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”[2]正因为马克思正确地认识到了法律上层建筑的经济决定性，即每一个时代的法律制度“应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”，[3]从而开辟了对法律进行经济分析的先河，这一点被后代学者视为对社会历史研究的“一个根本的贡献”[4]
20世纪60年代以来，在美国兴起的法律经济学（LegalEconomics）又称经济分析法学（JurisprudenceofEconomicAnalysis），与马克思开创的法律经济分析的研究进路殊途同归。[2]但它主要是运用现代西方经济学的价格理论（或称微观经济学），以及福利经济学、公共选择理论等学科方法研究法律制度的形成、结构、运作效果及未来发展。依其观点，前述认为法律源自上帝意志、人类理性、民族精神，超越人类现实社会经济生活之上，以追求抽象的正义价值为目的，有着一整套独特的概念和逻辑体系并可自我推演、绝无耗费地解决一切社会矛盾冲突的思想理论纯属纸上谈兵，就象是在“无摩擦”的真空世界中探讨法律的功用一样毫无实际意义。而一旦我们从“纸面的法律”转向“运行中的法律”，考察现实中的法律对经济生活进行整合与配置的功能，“那么立刻变得清楚的是，在这个新天地里，法律制度至关重要。”[5]
二、作为资源配置机制的法律市场
（一）法律市场的概念分析
经济学中通常把市场（markets）定义为相互作用、使交换成为可能的卖方和买方（供求双方）的集合，它是一种用以评价各种竞争性资源使用方法的有效机制。市场概念的核心是供求双方的交换活动。[6]利用所谓概念移植的方法，我们可以把经济学中的市场分析方法，扩展到对法律活动及其规律的研究之中。广义视角的法律市场（LegalMarket）作为一种资源配置机制，是指有政治国家和市民社会分别作为法律产品的供求双方，彼此交换法律权利、法律义务、法律权力、法律责任以及相关信息资源的集合。广义的法律市场可以从不同的角度做出不同的划分：根据法律市场中交易双方的数量和法律价格的决定机制的不同，可以把法律市场区别为完全竞争市场，完全垄断市场，垄断竞争市场，寡头垄断市场四种类型的市场；根据法律产品消费的公开程度与使用范围的不同，可将法律市场分为全国性法律市场、准全国性法律市场和地方性法律市场三类；根据法律市场在交易对象上的专业特点，可将法律市场分为法律人才市场、法律制度市场等，狭义的法律市场主指法律制度市场。
首先，法律本身就是人类社会分工和交易的产物。国家政权、法律制度和市场的建立具有同源性，都是由社会生产决定的资源配置机制，从其本质意义上说，都是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。从经济学原理看，在一个没有规则秩序的社会中，人们无法有效地合作生产，在一个缺乏有效规则秩序的社会中，人们也很难长期有效合作。市场是合作生产与交换的结果，法律也是人们彼此间合作及交换社会化的产物，法律机制既是对市场的补充，又是对市场的保障，二者相得益彰，共同创造出巨大的社会财富。
其次，在法律市场中，法律生产者是从事立法、司法、执法活动从而供给各种法律产品的国家机构，法律消费者是对一定数量、质量和体系化的法律产品及其相应秩序存在有效需求的个人和组织（有时包括国家机构自身）。以此法律关系为纽带，法律市场上形成了以政治国家为一方、市民社会为另一方的权利（权力）义务主体，进而，调节权利-权利关系的私法和权力-责任关系的公法就成为法律体系的基本组成。政治国家与市民社会是法律市场的主体双方：市民社会中的人们在向国家机构缴纳税收和其他各种规费，让渡了自身部分权利，承担了从事法律所许可或不禁止行为的义务的同时，享受了法律和秩序服务，并通过选举及其嗣后监督来规范或改变政治国家；政治国家则在获得权威性和巨额财货后，制定和维持各种各样的法律确定社会资源的配置规则，调整社会生产、生活关系和实行财产再分配，并向人们（选民）提供稳定的安全秩序保障，提供人们行为的规则，影响甚至决定着人们的决策。从作为“人民权利宣言书”的宪法，到任何一部具体的法规条例，都是如此。
再次，政治国家各组成部分和市民社会中的不同法人、自然人之间也存在着法律权利交易，前者如立法机关和行政机关之间的称之为“授权立法”或“
委托立法”的权力交易关系，后者则如排污企业与邻近居民达成的谅解协议。有趣的是，这种法律交易，也形成了多重权利供给者和购买者关系；法律主体双方以法律规范指引的权利义务及其隐含的法律行为的机会成本为媒介进行交易，且由于法律的周知性而使其信号指引功能十分显著；法律交易的客体是物、货币、行为及由于物（包括有体物和无体物）的存在和使用所引起的人们之间的权利义务关系。以上市场要素齐备，故不可避免地会发生类似于市场的法律交易。
复次，法律正义的诉求与它的价格必须联系在一起考虑。与市场一样，“等价交换”也是法律市场的最基本原则，恢复原状、同等补偿、同罪同罚的法制均衡观念深入人心。在损害赔偿是对不履行法律义务所实施的救济手段的情况下，赔偿责任的作用并不是为了强制人们服从法律，而是为了强制违法者支付相当于违法机会成本的代价。法律制度能够像市场一样使人们面临其行为的成本，但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人。一个社会的经济形式与刑罚形式有一种对应关系。以剥夺自由的年数、月、星期、天数或罚金的数量来计算现代形式的刑罚本身，就体现了一种比较精确的对等交换的市场经济原则。同时，这种刑罚还将人抽象理解、将劳动力抽象为可以用时间计算比较。而这些观念与市场经济中产品的抽象化和交换的抽象化的普遍形成密不可分。商品不是等到上了市场才有了价格，而是事先就计算并大致地确定了，刑罚运用也是如此，也是事先就计算和大致确定了各种犯罪的刑罚（制定刑法典），然后以之为“准绳”，裁判某一具体（犯罪）事实的应处刑罚。从某种意义上说，详细规定了各种犯罪行为模式及其相应的处罚后果的刑法分则，就象是特种商品（犯罪）的销售清单，明确具体地昭示了犯罪的预期价格。
最后，法庭之上的司法程序与市场过程一样，消费者为使资源更多地配置给自己，以承担诉讼费和其他费用的代价选择了审判程序-一种能替代市场自愿谈判的最佳解纷方式（诉讼规则的程式化、司法审判的独立性、诉讼结果的强制执行性等）-为此他们取证、请律师，竭尽全力驳倒对方或为自己的行为辩护。在实行司法对抗制的诉讼中，“市场那只看不见的手与法官的无私公正还有着异曲同工之妙。法官任职（独立任命）和取得报酬的方法（国家拨付经费和支付高薪）和各种司法伦理规范都旨在保证法官与其审理的案件不具有经济或其他利害关系，法官只对判定当事人提出的问题负有责任法官只了解双方当事人在竞争过程中使其得知的案件事实。陪审员也受到了同样的约束。败诉的诉讼当事人没有任何理由迁怒于法庭，这正如一个没有发现一件与其愿意支付的价格相吻合的产品的消费者不会迁怒于销售商一样。”[7]
（二）法律与市场的机制区别
在法律市场上，所有的交易都只涉及一种物品-法律规范及其蕴含的权利义务。导致法律的生产具有垄断性，生产者也更少提高生产效率的动机。市场交易的让与人会得到补偿，而法律交易的受损失者则较少得到补偿。相较于市场自愿谈判机制进行资源配置的高效率而言，法律是一种“纠偏型”和“二次补充型”手段，多是“结纠纷于后”，而不是“合意交换”在前。市场价格集中体现为货币，计量容易，易于交换。而法律成本是非货币性和货币性并存，价格形成结构复杂，度量困难，比如，在理算侵权赔偿数额时，如何区分加害人故意与过失两种情况并予以定量？如何确定侵害他人劳动能力权和生命权时的具体赔偿数额等？对此，如何安排一种兼顾诸多因素的理算方式，的确十分困难。
三、法律市场的结构机理
在经济学上，我们利用所谓概念移植的方法，可以借用这四种市场模型考察法律市场的结构机理：
法律市场的法律供应者（立法者、司法者和执法者）的数量是有限的，不具有完全竞争模型所描述的那种竞争程度；不同的法律供应者提供的法律不同，即使是同一个法律供应者也常常提供内容和效力有很大差别的法律规范。如全国人大既有修改宪法和监督宪法实施的权利，又有制定和修改基本法律的权利。另外，各种法律资源（法律权利、义务、权力以及实际的物品财货）并不具有完全的流动性，从法律规范角度看，既有强行性规范，又有任意性规范；既有授权性规范、义务性规范，又有禁止性规范。理想模型中的市场主体可以很容易地和低代价地获取他们所进入的市场上进行活动所需要的信息，但客观地说，法律市场参与者并不都具备完全的信息。在大多数法律关系中，人们获取信息的成本很高，立法执法者并不比守法者知道的信息多多少，这不仅表现在《消费者权益保护法》为弥补消费者之信息弱者的不足而专门规定了“知悉真情权”，也表现在立法机关的某些经济立法不“适销对路”，被束之高阁。法律市场不是完全竞争市场。
法律供应者从来都不是“独此一家，别无分店”，以立法为例，世界上大多数国家的立法机构都分为国家立法体系和地方立法体系，在国会立法之外，大多数的立法工作是由行政机关做出的，当今社会授权立法、委任立法以及行政立法的高速膨胀即为显例。中央立法部门与地方立法部门之间，立法部门、行政部门、司法部门之间，国际法原则惯例与国内法之间都有着明显的立法冲突。在英美法系国家，较高级别的法院所作的判决也是法律制度的重要渊源。而且不仅作为法律产品内部要素的各种形式的法律、法规、规章、规范性文件间存在着替代关系，而且政策、道德、习惯惯例、宗教法等也对法律秩序展开竞争。正因为存在着广泛的替代和竞争因素，使得法律供应者根本无法独自决定价格，也不能实行差别价格。[3]所以，法律市场也不是完全垄断市场。
从市场产品多样化和商品供应者能影响价格角度看，法律市场颇有些垄断竞争市场的特征。其一，当代中国法律就存在多种立法机构提供了多种法律渊源，这些渊源又有各种不同的层次和范畴。其中主要有：宪法、法律、行政法规和部门规章、军事法规和军事规章、地方性法规和政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区基本法和法律、经济特区的单行经济法规、经济特区法规和规章、国际条约及国际惯例等等；其二，诸多的法律供给者与法律消费者相比，居于“为天地设程式，为黎民立规矩”的权力上的优势地位，属于市场的主导因素，在一定意义上决定着法律的供给价格。
但是，上述多元化的法律渊源，归根结底仍是权力高度集中（国家主权统一）的产物，自上而下有严格的法律位阶和效力归并关系，且这种关系是以国家强制力为联系纽带的，从来没有也不可能形成许多相互独立、彼此竞争的法律供给者，这种垄断竞争实际上就是条块分割或“诸侯割据”，虽然在现实社会中多有表现，但它不是法律供给的基本特点，更不是国家法律供给的应然格局。实际情况是，我国的法律市场，实行社会主义的议行合一体制，它是以全国人大及其常委会为最高法律中枢，其下产生其它相互配合、相互分工、对全国人大负责并接受其监督的法律供给机关，如以国务院为代表的行政立法系统、以最高人民法院和最高人民检察院为代表的司法执法系统、以香港澳门特别行政区为代表的特别行政区法律系统、各级地方法律系统等等。由此，在我国法律体系的第二层级中，似乎已经形成了相互依赖、相互制约的垄断性法律供给。除此之外，社会习惯、伦理道德等一般调整手段在国家认可之前，和学理解释一样，并不具有合法性和强制性，而立法、司法机关一般也不能随意进入和退出法律市场。所以，法律上实际上是一种寡头垄断市场。但值得注意的是，相较于法律供给者权力的全面扩张，广大法律消费者（普通民众）缺乏与法律供
给者间的沟通，目前还很难得到、参与或监督有关法律和政策的制定和修改废止，往往只是被动地接受或服从这些既定的法律法规，接受法律供给者提出的带有垄断性的价格（即承担较高法律成本）。
四、法律制度的特征
从对法律市场的模拟分析中，可以归纳出法律制度在经济学视角中的如下六个特征：
（一）法律资源的稀缺性。法律的供给与需求受特定历史时期社会经济、文化、政治等条件的约束，具有稀缺性。而这种稀缺性又通常与法律供给的非盈利性相联系，即由于生产法律规范和维护法律秩序需要支付大量的费用，供给者的私人成本大于社会成本，其私人收益小于社会收益，亦即在经费不变的前提下，供给量愈大，支出负担愈重。因此，按照市场价格机制来配置法律资源，私人生产者没有积极性，从而使有效率的公共品供给难以实现，为此需要一个特殊的主体──国家机关来负责法律的供给，并采用一种特殊的机制──强制收费（财政收入、税金补偿）来组织法律资源的生产和实施，通过规模经济（垄断法律活动）来实现效率。即便如此，由于国家机关及其组成人员（法律生产者）缺乏向社会提供“优质适量”法律产品的内在动机，其立法执法意愿和能力水平也很有限，而法律调整范围的宽泛及其特殊的形式要求（繁简适度、规定明确、含义清晰、便于适用等）又决定了法律规范不能轻易地从其他类型的公共品（道德、宗教和习惯等）那里直接照搬，致使“良法”资源十分稀缺。如果法律资源没有稀缺性，则也就没有对法律进行成本效益分析的必要性，更没有进行法律改革（变法）和制度创新的必要性。因此，为实现法律制度的效用最大化，必须对法律资源慎重选择和合理配置。
（二）法律供给的垄断性。国家垄断法律及其秩序的供给，一则由于法律资源的稀缺性、历史地理和传统因素以及社会利益冲突与合作关系的特点，使得国家作为“秩序和秩序构成的共同体”，独家垄断着法律的制定、实施和解释的权力，即使对于那些社会上早已存在的一般社会规则，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪、国际法规范等，也只有经过国家的认可方能具有法律效力，才是“合法”和有效的，从而有利于社会交易秩序的形成和稳定（即“定纷止争”）。二则由于用一个机构建立一套保护产权与社会发展的大规模武力系统比建立许多小规模的私人武力系统，用国家的公力救济取代私力救济更能带来规模经济效益。虽然从表面上看，各级国家政权垄断着立法权、执法权和司法权，可以无限制地“生产”法律。但是，任何法律的制定和实施过程都需要耗费成本，且这种生产也须以人们的有效需求为约束条件，因此国家对法律的生产绝不可能是“无限”的。那种认为法律实行没有成本，国家可以随心所欲地供给法律的想法，是不食人间烟火的幻梦。
（三）法律消费的公开性（非竞争性）。相对于国家机构在法律生产经营方面的垄断性而言，社会成员对法律的消费则具有公开、均等、非竞争的特点。法律是公共品，所以，增加法律服务的消费主体时的边际成本为零，即：守法者对同种法律的需求和消费量的增加，一般说来，不会引起立法成本的增加，每一个人消费法律的行为也不会导致他人法律消费量的减少。例如，公民甲依宪法享受言论自由这一基本权利时，既不会导致宪法制定和实施成本的增加，同时也不会使他在其他领域的权利（如对某物之所有权）丧失或发生减损，更不会使另一公民乙依法享有的基本权利丧失或减少。再比如，公民甲在人民法院对乙提起诉讼，乙也有权对甲同时提起反诉，甲的诉权的存在及行使并不影响乙的诉权（或答辩权）的行使。甲乙二人所享有的权利是同一法源、共同共有、非竞争性的。由此可见，守法者愈多，法律收益愈大，而法律生产成本却基本保持不变。在既定数量的法律供给条件下，法律服务的对象越多（意愿守法者越多），就愈值得立法；反之，则要控制甚至减少立法数量和规模。
（四）法律生产者与消费者效用函数的一致性。对于普通市场物品而言，生产者与消费者的效用函数是不一致的，双方获得的效用和利益通常是此消彼长的关系，即消费者获得产品的同时却支付了货币，厂商收取货币的同时又失去了产品。而法律产品的基本效用则是设定权利义务以调整人们的行为。人们根据法律权利义务来预先估计自己与他人之间该如何行为，并预见到行为的后果以及法律的态度。法律上只要规定了权利就必须同时规定或意味着相应的义务。从“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。从这个意义上说，法律交易的双方利益是相一致的，法律生产者（国家机关）和法律消费者（社会公众）双方获得的效用具有相关性，其效用函数具有一致性。
（五）法律的普遍适用性（不可分割性）。为了满足有极大偏好差异的社会公众消费上的便利，法律在形式上要具备行为模式、条件假设和法律后果等严密的逻辑结构；内容上则被要求具有较大的包容性（概括性），通过法律规范的安排和指引，对一切同类主体和同类行为进行调整，并可以反复被适用，每个人只须根据法律而行为，不必事先经过任何人的批准。与此同时，法律作为一个整体，对法律的消费只能在保持其完整性的前提下，在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力，由众多的守法者共同享受，不能割裂使用和任意歪曲解释。这种普遍适用性表现在一般的立法活动中，就是中央立法与地方立法、人大立法与授权立法必须保持形式上和内容上的一致，使全国统一的立法原则，不因多极立法体制而受到动摇，不得有法律体系违反之情事；表现在法律规定中，就是“根据宪法、法律制定行政法规；根据法律、行政法规制定规章，在与宪法、法律和行政法规不抵触的原则下，制定地方性法规”的法律效力等级安排。
（六）法律实施的强制性。众所周知，法律的实施是由国家强制力保证的，如果没有国家强制力作后盾，那么法律在许多方面就变得毫无意义，违反法律的行为得不到惩罚，法律所体现的意志也就得不到贯彻和保障。从经济学角度看来，法律的强制性特征恰恰是从公众的“合意”、自由天性及契约中产生出来的，平等人的权利要由强制性的权利来保证，即：当一个人的权利受到另一个人侵犯和威胁时，他可以对侵犯者采取强制性手段。即一个人可以“命令”别人不要损害他的利益。只不过每个人单独运用这种强制性权力保卫自己的利益的成本过于高昂，又由于国家是运用这种强制性权力最具规模经济性的形式，因而这种权力从每个人手中被集中和转移到了国家手中。国家及其制定法律的强制性权力起源于每个人的强制性权力。正因为法律的强制性来源于主体间的平等性，所以这种强制力是间接的和潜在的，即只有在人们违反法律时才会降临到行为人头上。而为了突出法律这种强制性的服务，克服人们普遍存在的对公共物品“搭便车”而导致的过高成本，国家又必须强制性地为这种服务筹集资源，收取报酬，即征税。从而使法律供给建立在强制征税和强制实施的双重基础之。
[1]冯玉军，笔名高麟（1971年出生），中国人民大学法学院法理学专业博士研究生，研究方向为法律经济学和现实法理论。
[2]但需要指出的是，虽然现代新制度经济学的理论框架几乎完全“脱胎于”马克思的历史唯物主义，并从中吸取了许多知识营养，但二者仍有较明显的区别，例如：马克思的经济分析建立在劳动价值论之上，新制度经济学的经济分析建立在西方微观经济学的生产要素论基础上；马克思强调了不同阶级间的矛盾以及对资本主义政治经济及法律制度的革命前景，而新制度经济学则以人类选择制度的理性假设为出发点，强调了对有缺陷的市场体制改革的渐进性等
。
[3]这只是指一般情况而言，即同一个法律供应者就同一部法律只应该实行同一个价格，否则，就会严重损害法律的普适性和强制性原则，进而损害自己的合法性与权威性。但是，对于不同的立法者，则完全可以就同一问题制定出不同的价格。例如，我国《公司法》规定股份公司上市的股本总额不得少于5000万元，而前此出台的深圳市有关地方性法规却以1000万元为最低限；由于全国各地的经济生活水平不同，因此各地关于构成违法行为的最低盗窃数额为50元到2000元不等。
参考文献：
[1]沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社1988年版，1998年第19次印刷，第57-62页。
[2]〔美〕博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社1988年版，第233页。
[3]转引自《法学译丛》，1985年第3期，第1页。
[4]〔奥〕凯尔森：《纯粹法学》，1967年第2版，第1页。
[2]参见：《马克思恩格斯全集》第4卷，北京，人民出版社1958年版，第121—122页。
[3]参见：《马克思恩格斯全集》第23卷，北京，人民出版社1958年版，第399页。
[4][美]诺斯：《经济史中的结构变迁》，上海三联书店1991年版，第169页。
[5]〔美〕科斯：《生产的制度结构》，载《经济社会体制比较》，1992年第4期。
[6]魏杰主编：《经济学》（上册），高等教育出版社1995年版，第58页。
[7]波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第679页。
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