证券法作为证券市场的根本大法,进一步修改的关键,是如何巧妙把握和正确处理好法律制定和迅速发展的市场实践的矛盾。
一、要保持证券法在证券领域的至高无上性、严肃性,必须对市场经济下证券市场活动的各种关系都要有本质的规定
第一,这部法律要有前瞻性,要尽可能的面面俱到,给市场发展留下充分的空间。对现在不可能实践但确是市场发展的必然趋势,都要提出规范发展的约束要求。例如,卖空机制、做市商制度、股指期货,等等。第二,在具体法律条款的撰写上,可粗细结合。当前看得准、行得通的内容,应详细的则详细罗列；当前看不准、分歧意见较大的,条款内容可粗略些。但"粗略"绝不等于"省略"。就此意义讲,成熟市场中的各种制度内容,这次修改后的证券法应该都有所体现。当形势发展需要,立法部门可对法律条款中有关条款的原则性规定作出补充性解释,而不必重新修法,可节省大量的立法成本。
二、证券法修改要注意与其他法律、法规的协调
1、现行的证券法与相关法律在文字阐述上没有冲突,但在实际执行过程中却存在一定程度的不一致。
导致证券法的实际实施与其他相关法律发生一定程度不协调的原因主要有以下两点:
(1)现行证券法中对有关概念、关系的界定模糊或根本不涉及,有些规定是在整顿金融秩序的背景中提出来的,已经不能适应现在实际的需要。
(2)有一部分部门规章直接与证券法的规定或立法精神不一致,有的是监管部门的规章在打法律的"擦边球",因此,修改后的证券法在赋予行政部门制定具体管理规定时,立法部门如何使行政部门的具体管理规定符合法律的立法精神方面,尚需要有一定的制约性措施。
例如,证券法明文规定证券发行由审核制改为核准制。鉴于国情,目前推行的股票发行"通道制度"有着应该予以肯定的积极意义,但从执行角度看,该制度却由证券业协会秘书处以自身的名义对外发文,据说该文件的通过没有通过会员、理事的讨论与投票,文件颁布后,就成为证监会处理发行上市的执法依据。是否与证券法规定的核准制实质一致,值得探讨。
又如,对于委托理财,信托法规定,"信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为"。由此理解,符合上述定义要素的各种形式的委托理财行为均应属信托行为,包括资金信托和基金投资行为。
证券法第6条规定,"证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险机构分别设立"。但是证监会机构部《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》(以下简称《通知》)中又允许证券公司从事受托投资管理业务。从该通知中受托投资管理的定义及通知内容分析,似信托行为,但全文始终未明确是信托行为。据有些人解释的理由是,信托是"受托人按委托人的意愿以自己的名义",即以受托人的名义开立账户,进行受托投资管理；而证监会的受托投资管理,是以"委托人的名义设置股票账户"进行受托投资管理,不是信托行为,可以不依据信托法,而依据《合同法》。但退一步说,如果可把该通知的法律依据解释为是依据我国《合同法》中的"委托合同"条款,则在实践中将出现这样的情形:同一投资者把资金委托给信托投资公司,须遵循信托法,把资金委托给证券公司,则是遵循《合同法》。而且,证监会在上述《通知》中同时又明确:"经中国证监会批准,受托人可设置专门账户对委托人的资产进行管理。"同一规定中有不同的说法,从法律的严肃性讲,是否妥否?
2、证券法的修改应该处理好证券法与证券监督机构的关系,打破法律的部门限制。
从理论上来说,证券法属于证券市场的根本大法,应该作为规范所有有价证券的基本依据。也就是说,所有与有价证券有关的行为,包括发行、交易、中介机构与相应的监管机构,都应该适用证券法的规范。但现行的证券法仅是对公开发行的股票有所规范,其他的证券几乎没有明确规范。这使证券法的普遍性、权威性受到一定的影响。因此,要使修改后的证券法进一步加强其权威性。证券法应该是监管部门实施监管的基本依据,但又不仅仅是证券监管部门的监管依据。不管哪个行政部门、组织与自然人,只要涉及证券法规范范围的行为,都应该接受证券法的规范。不允许监管部门的规章制度突破证券法已明确规定的内容。对于证券法规定较为原则的内容,允许监管部门根据情况出台部门规章加以细化与补充。即便如此,这些规章制度也应该符合证券法的立法思想,并且出台的部门规章应该以监管部门名义出台,不能以监管部门内的某个职能部门出台与法律相应的规章制度。对于本属证券范畴但已在其他法律中有专门法律规定的,在这次证券法修改中予以明确交代,予以统一、衔接。
三、证券法修改中的若干具体问题
1、券商融资、融资融券及银行资金入市问题
证券公司作为金融机构,已经被允许参与银行间同业市场进行资金拆借和回购,还允许以自有股票和基金进行质押贷款,有了一定的融资渠道。目前讨论的证券公司发债问题,实际上是证券公司作为法人主体的借款融资问题。应该明确,证券公司发债融资要有一定的资质,绝不允许以发债所筹的资金用来弥补亏损窟窿。只要是健康的,符合一定的发债条件,且在风险得到有效控制的前提下,应该允许证券公司发行债券进行融资。
对于证券公司单个项目的融资问题,属于项目融资,是市场经济向纵深发展的必然,只要符合证券监管部门制定的相应规定,只要其在风险得到有效控制的前提下,应该给予其正常的业务发展空间。
至于对客户的融资,通过一定的制度安排,在确保证券公司不存在或无法挪用客户保证金的前提下,那么信用交易就仅仅只是一种交易方式,证券公司以自有资金(或有限的融通资金)给予客户的资金融通,其风险是能够得到控制,又有利于活跃市场,作为证券法应该给予证券公司开展这类业务的可能性。至于什么时候开展,如何开展,可由证监会、人民银行等监管部门根据整体环境和证券公司的风险控制能力加以把握。但如果挪用保证金情况屡禁不止,那么推出信用交易会影响到整个金融体系的安全和宏观调控的有效性。
融券问题,事实上是卖空机制问题。卖空机制在一个成熟证券市场上是一项很自然的成熟的技术,其本身的风险也是能够得到控制的,而且在一定程度上也有利于防止可能引起的市场崩盘行为。因此,卖空机制是否推出,本身不是理论与技术问题。至于在什么环境推出,该机制由谁来使用,如何使用等,不应该由证券市场这一根本大法进行具体回答与描述。我认为,证券法应该给予市场卖空机制推出的空间,具体实施由监管部门根据实际情况决定是否、何时及采取何种方式推出。
至于银行资金直接与间接进入股市的问题,从市场经济理论分析,很难判断存在是与非的问题。目前我们强调的是银行资金不能违规进入股市。从国际上的经验看,银行资金通过间接手段进入股市,风险是能够得到很好控制的。因此,应该允许银行资金逐步进入股市。但何时进入,以什么方式进入,证券法可以不直接写明"进入"与"不允许"进入的原则性词汇,由相关的监管部门根据市场环境与技术准备状况出台具体规定。
2、混业经营问题
(1)应该正确区分跨业投资与混业经营
混业经营是指在一个法人主体下同时经营银行、证券、保险等不同业务。跨行业投资是指某行业的企业投资于另一行业企业股权。但被投资的不同银行、证券、保险等企业,分别受不同监管部门和不同法律监管,分别从事不同的业务范围。混业经营与跨行业投资根本不是同一个经济范畴。为此,为了体现市场公平原则,商业银行法、证券法等都应该有相应的修改,应该根据公司法规定的公司经营原则,不仅不应该阻止正常的跨行业投资,而且应该鼓励金融领域内的跨行业投资,展开合理的竞争。
(2)对于跨行业投资,应加强对股东资格、关联交易、防火墙及信息披露等的规范
总之,证券法在允许投资主体跨行业投资的同时,应该对跨行业投资的股东资格、控股股东及其股权转让、合并报表、关联交易、防火墙设置等作出相应规定,并增加相应的信息披露要求。
(3)对于混业经营问题
从长远来看,混业经营可能会成为我国金融发展的一种趋势,但目前的国情,还不适宜实行混业经营。但不适宜实行混业经营并不意味着应该阻止市场中通过渐变性的金融创新来达到完善我国金融市场体系的行为。事实上,市场上已经出现大量的混合产品,因此,证券法等相关法律在立法精神上还应该坚持分业经营的原则,但对于混合产品等近几年创新的金融产品应该要有相应的谨慎性的原则意见说法。
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