【内容提要】文章针对物权法征求意见稿中的诸多规定，参照美国的实践经验，对五个方面的问题 展开论述，并提出了修改建议。首先，是有关建设用地使用权的问题；其次，对意见稿 中有关最高额抵押权、抵押权所担保的债权数额和典权的规定进行了评述；再次，是有 关建筑物区分所有权的论述；并探讨了共有关系的决议方式和共同共有关系的解除问题 ；最后，对役权的权利主体资格和创设问题进行了讨论。
与会的美国教授均深感，此间的讨论饶有兴趣，即便在某些我们不能完全理解的讨论 领域，许多中国学者所提出的建议已超出了征求意见稿所涉及的范围。尽管我们的角色 决定对这些问题的解决不能起到大的作用，仍非常地感谢这次会议为我们提供了各抒己 见的机会。更重要的是，这种讨论对于达成一致的意见也是非常必要的。
我注意到，在第4章有关土地使用权基本概念的规定中，并没有划分通常所称的“划拨 土地使用权”与“出让土地使用权”这两个概念。相反，这两种权利形式似乎被合并为 建设用地使用权这一个概念。不过，在征求意见稿的第23章有关抵押权的规定中，划拨 土地使用权与出让土地使用权的被区别使用。第23章关于有关抵押权的规定大多是从已 有的担保法借鉴而来，而借鉴的过程没有考虑到与本章概念的一致性，这也许是造成前 后概念差别的原因。
政府的政策导向是让“出让土地使用权”这一概念在将来的使用中占主导地位，也许 这就是征求意见稿没有同时探讨两种权利形式的原因。另外，对建设用地使用权是否应 登记的问题，第14章的规定含糊其词。第152条规定，合同订立之后，应该进行登记。 第15条规定，经过登记，相应的权利成立。另外，第162条规定，建设用地使用权自取 得之日起两年内不开发利用的，权利消灭。所有的这些规定表明，建设用地使用权在建 设开始前就已实际存在。在法律规定中，没有发现对已存在的权利进行转让的限制。
在目前的实践中，建设用地使用权直到建筑物已实际建成后才能取得登记，并且在此 之前，权利不得转移。在有关抵押权的章节中，第256条规定在建筑物完成之前，只与 登记一种“初级权利”，这一规定似乎反映了目前实践中的做法。据此，我颇感困惑： 征求意见稿到底是否要改变目前的实践做法?法律对这个问题必须做出清楚、明确的规 定。目前的建议稿似乎将移转性的问题交由每个土地使用权合同做出规定；但同时，第 157条规定建设用地使用权只有在符合法律的情况下才允许转移，这又似乎暗示建筑物 未完成前的转移应受到限制；此外，其他法律也许已做了详细的限制性规定。如果要对 此种权利转移的情形有所限制，相关法律应做出明确的规定。
第162条关于土地用途的改变将导致建设用地使用权的消灭的规定。首先，只有在对权 利人做出通知并给予其更正的机会之后，建筑用地使用权才应被终止——当然，其他法 律可能已经作出了关于给权利人通知的规定。其次，这一规定没有对土地使用的终止是 否将被作为建筑用地使用权消灭的事由作出明确的规定。如果是的话，贷款人和投资人 将会对此十分担心，因为这会迫使债务人为换取对权利的保有而在亏损的情况下维持经 营。因而，我认为当建筑物已经完成但没有被现实使用的情况下，权利不应消灭。最底 线是，无论如何，法律应通过此种或彼种方式对此事项做出明确的规定。另外第162条 关于二年以上不开发利用的建设用地使用权将消灭的规定是否是绝对性的规定。此条文 没有对土地开发的延展期限做出任何规定。也许，在合同中或其他法律中，对此将做出 规定，但第162条的绝对性规定给任何延展的有效性划上了问号。因而，物权基本法或 许应明确其他法律或者出让合同可以对延展期限作出规定。
有关抵押权的章节很大程度上重复了担保法的规定，但担保法更为完整并将对抵押方 面的法律产生更大影响。第277条到282条增设了一个新的法律概念，即“最高额抵押” 。虽然在征求意见稿的最后有如下声明：单行法律优先于本法适用，但这一规定看起来 优先于担保法适用。我认为，在逻辑上，最高额抵押权的概念应通过担保法的修改做出 补充规定。现在，它既然出现在了物权基本法的征求意见稿中，那么，这就引出了我对 中国抵押制度的一个基本原则的质疑——即现行法将抵押权所担保的债权数额限制在抵 押权成立之时抵押物的价值范围之内。这使得为在土地上进行建设而通过土地抵押进行 借款成为不可能的事情，因为此种借款的数额通常会超过土地的现有价值。最高额抵押 的规定包含了美国法所称的“将来预备抵押”(注：Futureadvancemortgage。)的观 念。建设借款是“将来预备抵押”的一种形式。在美国，贷款人不会一次性贷给你全部 建设所需用款，而是随着工程的开展逐步放款，并审慎地监督工程的进展。虽然在多数 的建设阶段，贷款会超过当时土地和建筑物的现存价值，但专业的贷款人通过这种方式 进行着安全的贷款。这种贷款方式值得中国借鉴。
不管有关最高额抵押的法律条文置于何处，希望对下面的问题做出慎重考虑，即是否 应允许当事人协定抵押权所担保的债权数额超过抵押物的价值——至少在为了建设目的 所需贷款的时候。
第17章的目的是使典权的适用领域更为广泛，甚至适用于商业领域。此章只适用于住 宅用不动产(注：Residentialproperties。译者注：美国法中与commercialproperty 相对的不动产概念。美国物权法划分residentialproperty(住宅用不动产)与commercialproperty(商用的不动产)，法律很多情况下对着两种不动产给予区别对待 。)——大多是乡村地区，直到现在，实践中也是如此。如果典权成为外商将要参与投 资或借贷的商业领域的不动产投资的一种模式，那么，外国人将会对这一概念感到十分 困惑，这也许不是立法的初衷。典权的基本立法目的可通过长期租赁得以实现——超过 目前所允许的20年的期限。虽然中国视短期租赁为一种债权，而不是物权，较长期限租 赁也许可以被看作是物权。长期租赁具有典权的一个基本特征——由非土地所有权人长 期占有——这为外国的和当地的投资者平等参与交易提供了一种可理解的形式。
现在，将讨论文章开头提到的美国的经验值得借鉴的三个具体方面。
1.建筑物区分所有权(注：Condominiums。)——第8章，即你们所称的“建筑物的共同 共有”
2.共有(注：Commonownershipproperty。)——第10章
3.役权(注：Servitude。)——第16章
对建筑物区分所有权，我提出下列建议：
首先，建筑物区分所有权人会议(美国法称之为“所有者协会”(注：Ownersassociation。))的决议方式值得注意。美国法称建筑物区分所有权中的套房为单元。 单元所有人的投票权应如何分配?是不是每个单元的所有权人仅拥有一个投票权?例如， 如果一个人拥有五个单元，那么，此人拥有五个投票权利还有仅拥有一个投票权?如果 一些单元有其他单元的三个那么大，并且其支出三倍的费用，投票权怎样处理?他们是 否拥有更多的投票权?他们在维修费用的分配方面是否有更大的责任?怎样安排决议的程 序?是否需要年会，至少对预算做出回顾与表决?法律是否有对会议的日程和安排提前作 出通知的要求?物权基本法不需要对此类问题提供答案，但它应该指明应如何解决这些 问题——是通过合同，管理机构的规定，还是两者兼而有之。另外，在决议方面，随着 建筑物的不断增多，可能需要设立不同层次的所有权人会议——一个层次是解决个别建 筑物的问题，而另外一个层次是解决整个发展小区所共有的
问题。
第二，建筑物和其他附着物的共有形式是共同共有，而不是按份共有。这是合理的， 但本章应对共有的形式做出明确的规定。
即使建筑物区分所有权是共同共有，共同共有的以下法律特征不应适用于建筑物区分 所有权：第96条规定，所有的共有人对第三人承担按份连带(注：Jointandseveralliability。)的法律责任。虽然美国对共有财产也有相同的规定，但对建筑物区分所有 的财产一般有例外的规定，个人所有者对共同债务所承担的责任仅限于其在单元中的投 资。
第三，我对有关建筑物设施维护的条款比较关注。法律应为所有者协会创设或授权其 创设一种对抗单元所有人的优先抵押权(注：“Prioritylienagainsttheownersof unitstocollectthecostsofthemaintenance”。译者注：我国法律中没有和美 国法律lien完全对照的概念。美国布来克法律词典对lien的注释为：acharge,hold,claim,orincumbranceuponthepropertyofanotherassecurityforsomedebt orcharge;notatitletoaproperty,butratherachargeonit;thetermconnotestherightwhichthelawgivestohaveadebtsatisfiedoutoftheproperty,bythesaleofthepropertyifnecessary。)，以保证维护费用的征集。 实践证明，在美国，此种优先抵押权对保证维护费用的正常征集非常关键，而维护费用 的正常征集对附属物的合理维护又至关重要。我知道，你们的物业管理公司可以通过行 使合同权利来征集此种费用，但是，合同的期限相对于建筑物的存在时间是有限的。如 果物权基本法对建筑物区分所有权有所涉及的话，就应对费用的征集做出规定。
第四，第69条没有对下列问题做出明确的规定：用于商业目的的附属设施是否仅为共 有的一部分，还是允许所有或部分的个人所有的单元用于商业目的?在美国，有一种“ 混合使用”的区分所有权。我想如果中国允许这种“混合使用”的话，它会变得相当普 遍。但是，不同类型的单元所有人之间的关系处理将会带来很多难题。
第五，第72条是有关执行委员会功能的规定。执行委员会在从开发商处取得土地使用 权证书和其他资料以及在处理其他事项时，是否是以所有单元所有人的代理人——即整 个所有者协会的代理人的身份?我们认为，事情应该是这样的，执行委员会仅是一个代 理人，它不应该拥有独立的权限和所有权。这一点应做出明确的规定。
另外，关于执行委员会的权能问题，有代表性的美国法律规定，一些事关重大的问题 应被交由全体社员投票来决定，而不应交由执行委员会来处理。第73条和第74条似乎有 此意向，但这两条规定还是给人一种意图不明的感觉。
最后是个体单元所有人所有权权益的保护问题。第74条规定，经建筑物区分所有人会 议的2/3以上同意，所有人会议可以对建筑物及其附属设施进行重建——甚至消除某些 单元，以及进行费用分摊、改变收益分配等。美国在这方面有足够的经验。总的来说， 我们已达成共识，除非征得单元所有人同意，单元所有人投资的基本性质不得被改变。 因此，作这样的变更需取得全体所有人的一致同意。但也有一个例外情形存在，即由于 一些不可预见的因素，建筑物的基本开发意图不能得到实现。例如，建筑物被大火或地 震毁坏，或者建筑物被损坏已无恢复的可能性，这时候，法律可以允许所有人投票经2/ 3以上多数的通过来终止他们的关系。但在除此之外的情形，美国法律为个体区分所有 人的财产期待利益提供保护。我建议，在中国也采取此种做法。
这里的2/3以上多数的要求与集体财产的变更需2/3以上同意有一定的联系。但我认为 ，对区分建筑物的自愿私人投资不同于集体所有的对于共同商事组织的参与。这两种情 形无须同等对待。
下面，对第10章有关共有的规定提几点建议。
第91条规定，某些决议需2/3多数通过，但没有规定如何决定2/3多数。对于按份共有 ，投票权应通过所有权份额来决定，而所有权份额一般取决于原始投资的数量。对此， 法律应明确规定。
第93条论及共同共有关系的解除，但对这一重大事项如何发生及什么时候发生没有作 出明确规定。此后的第98条规定，共同共有关系可由基于任何关系形式的当事人选择而 成立，其不仅限于家庭成员之间。因此，有必要对共同共有关系的终止情形作明确的规 定——也许其他的法律会涉及到这一点。
第95条规定了传统民法中的“优先权”(注：Preemptiveright。)。此种权利并不是 美国标准法的组成部分，但可由当事人通过合同创设。在许多情形下，我们对其持怀疑 态度，并将其视为对权利自由转移的障碍，以及造成财产价值降低一个因素。中国的合 同法规定，在不违反法律的强制性规定的情况下，合同自由是一般的原则。这样，按份 共有人是否可通过合同约定排除95条规定的“优先购买权”的问题就出现了。我认为， 这应该是允许的。但这一点应在法律中明确规定。
第16章涉及美国法律中所称的“役权”的概念，美国法律中有关役权创设的概念要比 英国广泛的多。而且，最近几年，此概念的外延范围变得更为广阔。根据本人对中国法 律的理解，本章涉及产生于合同关系的权益。这与美国法的役权相似，而与大陆民法体 系中根据法律规定直接取得的相邻权概念不同的。第16章的所有条文看起来都只涉及役 权的一种——地役权(注：Easement。)。这是一种不通过对财产的完全占有而利用他人 财产的权利。在美国，最好的例证是通过权。但在中国，通过权很少需要通过合同创设 ，因为民法中的相邻权对此作了规定。在中国，我预期地役权将会在停车权领域得以发 展。
第181条规定，地役权的权利人可以是某种土地相关利益的拥有者，但对地役权是否可 为非土地利益相关者所拥有似乎没有做充分的考虑。如前所述，在英国也有此种限制， 但美国没有此种限制。在美国，地役权被广泛拥有，至少在具有重大商业价值的地方， 例如，管道铺设权、撑秆权和架线权等。诸如此类，种类繁多。这其中的一些可以被大 陆法体系中的相邻权概念包括，但并不是所有的都是这样。因而，法律应考虑允许当事 人协定取得地役权，而并不以他们拥有土地相关利益为条件。这一点也可以通过物权基 本法以后颁布的行政规章加以规定。
美国法还有另一种役权：即在土地上做或不做某事的允诺，我们称这些役权为“附随 土地约款”(注：Covenantrunningwiththeland。)。这些允诺没有给受诺人使用土 地的权利，因此不同于地役权。这些约款不仅对原始的允诺人有拘束力，对允诺人利益 的继承者也有拘束力，是一种存在于土地中的利益。如果你学习美国法律，你可能会听 说过“消极地役权”的用语。这很容易令人不解，因此，现在的流行观点认为，“消极 地役权”不是真正的地役权，而是一种附随土地约款形式。
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