内容提要：现行农村土地承包经营权存在诸多弊病，当务之急对之加以改革，已为学者们所共识。但远非如有的学者主张那样，引进传统民法上某个他物权制度加以替代就能解决问题。而应是在对现行土地承包经营权制度的得与失有一个清醒的认识后，兼顾继承与剔除、修正与补充，对其进行清理和完善，以便建立起适合国情为我国所特有的、隶属于财产利用制度范畴的农地使用权制度。本文也正是以杨文作为主要对照，来阐述这一论点的。
关键词：土地承包经营权，农地使用权，永佃权，用益权，地上权
一、关于现行农村土地承包经营权制度的一般认识
“农村土地承包经营权”，简称为“土地承包经营权”，这一概念名称产生于推行家庭联产承包责任制的实践之中，后经立法文件认可而成为了一通用之法律术语名称（2）。但新一轮关于农村土地承包经营的政策文件中，又用“土地使用权”代替了“土地承包经营权”（3）。
另外，在学理上，有的学者把“土地使用权”与“土地承包经营权”相并列起来，分别表达两种依不同方式取得的权利，前者是依法或按照集体经济组织的规定分配取得；后者是通过签订土地承包合同取得或是在转让中取得（4）。这实质上是以取得的方式不同为标准，对原来意义上的土地承包经营权所作的划分。另外，在学术研究中，有人又称“农村土地承包经营权”为“农地使用权”。还有称为“农村承包经营权”或“承包使用权”的。就目前而言，“农村土地承包经营权”（或“土地承包经营权”）这一名称，更为普遍。一般地认为，依照现有立法规定，土地承包经营权是指农民、集体在法律规范和合同约定的范围内，对于集体所有的或国家所有但由集体长期使用的土地所享有、占有、使用、收益的权利。其主要法律特征有：（1）享有主体具有限定性，只能是农村集体或某一农村集体的成员；（2）一般是依土地承包经营合同取得，其权利义务内容由合同约定；（3）附带有一定的期限；（4）不可自主流通；（5）其客体仅限于农用土地，且用途特定。
二、我国现行农村土地承包经营权制度的得失
（一）杨文对我国土地承包经营权制度现状的认识
杨文在分析我国关于土地承包经营权立法上的缺陷时指出：“我国《民法通则》规定了国有土地使用权和土地承包经营权两种不同的用益物权”，且从《民法通则》第80条第1、2款可以看出，国有土地使用权与土承包经营权“二者区分的标准不是土地使用目的，而是土地的所有者的不同和土地使用者的不同”，从而“这种含混不清的规定，就给土地承包经营权将土地权和永佃权混淆在一起，创造了极好的条件，并且最终将这样两个权利混淆在土地承包经营权这一概念之中，同时又将地上权肢解，分散在国有土地使用权、宅基地使用权和土地承包经营权之中”；这种“立法上的混乱，必然造成实践上的混乱”，例如，黄振煌诉厦门市禾山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案便由此而生（5）。不得不承认，杨立新先生的上述见解确有新意，但愦憾的是不能以理服人。笔者认为，其至少存有如下三点错误：
第一，杨文仅以《民法通则》的有关规定为依据，来分析研究我国现行“土地用益物权”制度（6），得出的结论难免片面和过时。当前，规定我国“土地用益物权”制度的现行法律，除了宪法和民法通则中的相关规定外，还有《中华人民共和国土地管理法》（1986年6月25日颁布）、《城市房地产管理法》（1994年7月5日生效）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》（1990年5月9日）等等法律法规。只有综合分析所有的现行法律法规中有关规定，才可准确认识我国“土地用益物权”制度的全貌。实际上，农村土地承包经营权、宅基地使用权和土地使用权三者构架了我国目前土地使用权制度的基本结构。尽管大多数学者认为，宅基地使用权和土地使用权二者在权利效力、使用目的和使用程序上存有差别（7），但是二者的权利义务内容在本质上具有同一性，即，都是为在国有或集体所有之土地之上建造并所有建筑物或其他附着物而使用土地的，因而二者可以统一成一项法律制度，由统一的法律法规加以调整规范。于是有学者称此种统一的制度为“基地使用权”（8），也有称之为“地上权”的（9）。不管称为“基地使用权”抑或是“地上权”，都同时表明一点：宅基地使用权和土地使用权二者与农村土地承包经营权之间的本质区别在于使用目的和使用方式上的不同。这也同时表明：我国各项“土地用益物权”之间的分工标准与传统民法上永佃权和地上权二者之间的分工标准性质本质上一致，即，都以土地使用目的和使用方式的不同为标准；而并非如杨文所描绘的那样：在我国现行各项“土地用益物权”制度之间，区分的标准是土地的所有者和土地的使用者不同。至于《民法通则》中所规定的土地承包经营权和国有土地使用权的主体都各不相同，实际上乃是在立法当初以使用目的和使用方式不同为标准分别设计土地承包经营权制度和国有土地使用权制度时，所附带的一种偶然产物。因为，当时，大部分集体所有的土地更适合于农业经营，为传统耕地；而最适合于农业经营的主体又莫过于集体经济组织和本集体农民。与此相反，大部分国有土地存在于城镇，更适合于工业或商业经营；其使用的主体就必然多为全民所有制企业或集体所有制企业。因而可以说，杨文捕捉到的只是直观的表面现象，而错过了本质原因，从而得出错误的认识结论。值得注意的是，随着经济和科技的捷足发展，集体所有土地与国有土地在用途性质上的差别已逐渐消失，自然人，企业及其社会团体之间使用土地的能力也趋向于同化，所以土地承包经营权与国有土地使用权主体间的限定性差异，也将逐渐失去存在的基础条件，直至最后消失。
第二，杨文认为，传统民法中的永佃权与地上权之间的分工标准在于是否在土地上添附不动产（10），这实质上是一种曲解。永佃权与地上权之间的分工标准，从它们产生伊始，就存在于使用目的和土地使用方式的不同。永佃权制度正式产生于古罗马帝国时期，用于调整国家把土地永久性租给私人耕种而发生的法律关系；地上权制度的产生要早于永佃权制度，始于古罗马共和国时期，用于调整国家把公有土地或私人把自己有权使用的土地租借给市民供建筑使用而发生的法律关系（11）。《日本民法典》第270条和第265条更是明确规定：永佃权是以在他人土地之上耕种或牧畜为目的，土地使用方式为种植、放牧等；地上权是以在他人土地之上构造建筑物、工作物或种植竹木为目的，其土地使用方式莫过于在地上进行建筑或种植。这表明农业经营乃是永佃权的特质之一，而建筑等非农业经营则是地上权的特质。虽然，永佃权与地上权中都有关于竹木种植的内容，这很容易让人混淆永佃权与地上权的界限。德国民法典第1012条关于地上权定义的规定中，为了避免这种混淆，还特意从地上权的概念中除去了“竹木”种植的内容（12）。笔者认为，二者中“竹木种植”的内容虽然相近，但还是能从本质上加以区分的。前者中的竹木必须为农业经营目的而种植；而后者中的竹木种植本旨不具农业经营之目的，如为了园林艺术或绿化环境而种植竹木等。这种种植多限于建筑物或工作物周围的基地范围之内，数量相当有限，可不视其为农业经营。台湾学者谢在全先生对此也有类似论述（13）。杨立新先生在其文中最终将永佃权与地上权的分工标准定位于是否在土地上添附不动产。即，凡是在他人土地上添附有不动产的，则属地上权范畴；反之，则属永佃权范畴。很大一部分原因即在于其对上述问题认识不清，从而把永佃权中的“耕种或牧畜”等同于添附动产；把地上权的“建筑与种植竹木
”等同于添附不动产。进而在用此“原理”衡量我国现行土地承包经营权时指出：应把以种植竹木（包括果树）为经营内容的部分，全部纳入地上权范畴；而剩下的不包括有添附不动产内部的经营权部分，才可纳入永佃权范畴。显而易见，杨文中扭曲的“永佃权”与“地上权”间的分工理论，将成为肢解传统民法上永佃权与地上权内容以及我国现行土地承包经营权的内容真正刽子手。
第三，杨文对我国现行土地承包经营权强加的“混淆了传统民法上的永佃权与地上权概念”这一罪名，并不成立。杨文得以“定罪”的事实依据为其文中所引的黄振煌诉厦门市和山镇县后村委会征地补偿费纠纷一案[见注（5）].其实，该案中纠纷的起因完全在于：合同双方当事人未按照土地承包经营权有关立法进行约定。依照《中华人民共和国土地管理法》第二十七条与第三十条之规定，国家征用农用土地的补偿费是分别按附着物补偿费与青苗补偿费计算的。“青苗”则仅是指未成熟的庄稼。虽然包括未成树的果苗，但却不包括成树的果树，因而果树之补偿费当然被列入地上附着物补偿费之中。而案例中的合同只约定了青苗补偿费的归属，而未明确约定地上附着物补偿费的归属问题，所以当果园土地被征用时，必然导致关于地上附着物补偿费归属的纠纷。而与案件起因相反，本案得以正确判决的原因，却正在于适用了前述《土地管理法》的第三十条之规定：被征用土地上属于个人的附着物和青苗的补偿付给本人。这一规定有效地补正了案例中合同约定的不足。因此，杨文所述案例的起因与土地承包经营权是否混淆了永佃权与地上权概念并无关系；该案的判决正确与否，也与法官是否确认果园承包权为地上权无关。实质上，杨文中真正的混淆在于：一方面，其曲解了传统民法上永佃权与地上权之间真正的分工标准，而形成了其所谓的以地上是否添附不动产为分工标准的“永佃权”与“地上权”理论。另一方面，其又用前述扭曲的“永佃权”与“地上权”分工理论去硬套我国立法确定的土地承包经营权，所以时而“永佃权”，时而“地上权”，表面上是土地承包经营权把二者混淆了；而实质上却相反，正是其所谓的“永佃权”与“地上权”，把土地承包经营权肢解了，从而让人困惑。更何况，退言之，就算杨文中的“永佃权”与“地上权”分工理论成立，也未必就有了充分理由去否定土地承包经营权的继续存在。因为，对于同一事物，依照不同的划分标准，当然诞生不同的分类概念；而且不同分类之间的下属概念，其外延很可能相互交错。这种“交错”并不等同于“混淆”，更不能为了肃清这种“混淆”，以保全一种分类而舍弃另一种有意义的分类。因此，杨文以地上是否添附不动产的标准将我国土地用益物权划分为“永佃权”和“地上权”，并不妨碍以土地的使用目的和使用方式不同将我国土地用益物权划分为土地承包经营权和其他种类用益物权。
上述三点分析表明：杨文对我国土地承包经营权现状，特别是缺陷的认识，是肤浅的、片面的，而且对传统民法上的永佃权和地上权划分理论精髓的把握也有失偏颇，这必然危及其后文所推崇的用永佃权制度代替土地承包经营权制度这一方案的可信度。
（二）笔者对我国现行土地承包经营权制度得失的分析
第一，土地承包经营权制度的成功之处
首先，我国土地承包经营权制度最成功的地方，正在于其产生大体上符合了农业用地与工业等其他行业用地需要不同土地制度调整的客观生产规律。农村土地承包经营权与其他类似土地使用权相区别的根本标准就在于是否以农业生产经营为其本旨目的。这在一定程度上是继承了传统民法中永佃权与地上权的划分理论。其次，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地的归属与使用的问题。抛弃了过去立法完全重视财产的归属问题而忽略财产使用增殖问题的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期充分发挥了其生产的潜力，实现了土地巨大的增殖，为整个国民经济建设做出过重大的贡献。这一制度在我国物权立法史上本就是一个突破。再次，土地承包经营权制度基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起农民极大的生产积极性，为解决农业大国中占人口总数量绝对比例的农业人口的就业问题以致维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极端重要的作用。最后，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当的体现着一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、农民的劳动就业和基本生活、新生农民将来获得土地承包经营权的平等机会等。当然，土地承包经营权制度中也有过分体现国家或集体职能的内容，如限制转包等，产生着负面影响。
第二，现行土地承包经营权制度的缺陷
1、有关现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，且比较滞后；而代之起作用的，更多是政府的政策和措施。这根源于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用；而法律法规则一直处于对农村基层的一系列制度创新活动进行认可和规范的被动地位，不可避免表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度（14），就无统一的、系统的、及时的规范。如果说，法律法规对这一领域的松散规制，当初是为了激发农村基层的自发创造性；那么，现在应是借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一规范的时候了。
2、现行土地承包经营权虽已被一些学者认定为一种新型的物权（15），但其附有的浓厚的债权性，仍不可抹灭。表现如下：（1）土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地之权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权性效力不强，如不能针对发包人或第三人行使物上请求权，倒是具有债权的典型特征-对人性。当发包方违反承包合同时，其承当的是违约责任，并非侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。由此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系（16），不是没有道理的。（2）现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部分工、分配的权利义务关系；这使得其更象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。（3）现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意（17）。这显然符合双务合同之债权债务统归转让或部分转让之特征；而不具物权转让之特征。（4）依照民法通则第80条第二款规定，在国家所有由集体长期使用的土地上，再可设定承包经营权。该规定首先肯定了集体对国有土地享有一种土地使用物权；那么如果肯定在该种土地使用物权标的物上再设定的土地承包经营权也是一项以使用为目的物权，就有背于“一物一权”原则，即，在同一土地之上同时存在有两项内容相冲突的物权。另外，在我国实践中大量存在并为法律所认可的“转包”事例之中，如果认定转包所设的土地承包经营权也为物权的话，同样会导致上述矛盾，即原物权与转包所设内容相同之物权，同存于同一土地之中。可见，笼统地把现行
土地承包经营权定为物权范畴，值得怀疑。（5）现行土地承包经营权的设定，变更和消灭未有严格的登记管理制度。这不符合物权的“公示公信”原则，倒更类似于债权的设立、变更和消灭方式。
现行土地承包经营权的债权性是客观的，由此而引起的后果就是必然的：（1）不利于维护农民的生产经营利益。债权性使得发包人在承包土地的使用受妨害或侵害时，只能通过“违约”救济手段来保护自己，而不能行使物上请求权来直接救济自己。（2）不利于实现由市场来调节农村土地的流通，却为发包人利用行政或准行政手段干预农民的自主经营权留下了伏机。（3）主体的限定性，不利于吸收本集体以外的资本来发展农村经济，从而阻碍土地农业经营的适当规模化和集约化进程（18）。（4）不利于农村土地使用制度的稳定。债权性使土地承包经营权仍缺乏物权应有的稳定性。
3、现行法对农村土地承包经营权的本质内容-农业经营的涵义没有作出界定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业；而广义上的农业，则还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内（19）。在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上之概念（20）；而且，在日常生活和传统中，对“农业”一词亦理解成广义上之概念；实践中也习惯于接受和使用广义上之“农业”一词。尽管如此，仍有学者对此把握不准，如前文所述，杨文误认为，我国各项“土地用益物权”之间的分工标准在于使用土地主体的不同和土地的所有者不同，而非土地使用目的和使用方式的不同，很大一部分原因就在于其对土地承包经营权的本质特征-农业经营的涵义认识不够，从而把在果园上种植果树以及植树造林都割离于农业经营的范畴，从而也就把握不到永佃权的本质-以农业经营为目的，最后得出土地承包经营权与永佃权完全对立之谬论。其实，相比较而言，传统民法上的永佃权中隐含的“农业经营”，指的是狭义上的“农业”，仅包括耕种和牧畜。但这并妨碍我国土地承包经营权采广义上“农业经营”之涵义。更何况，采广义上之“农业”与我国农村经济结构之现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度，现行法律中没有明确这一点，当属遗憾。
4、现行法确定的土地承包经营权的期限偏短，加上土地承包经营权又不可自主流通，这必然会打击承包人对土地进行长期性投资和稳定性经营的积极性；而且这还会使农民投资利益的回报得不到保障，从而使土地经营活动短期利益化，如掠夺性耕种。这与土地改良和生产效益的提高势不两立。实践中，已有很多地区形成了土地使用效益低与农地贫缺之间的恶性循环，其原因就在于农民对土地改良的长期投资过少。针对这一情形，中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》（1993年11月）中作出了规定：“在原定的耕地承包期到期以后，再延长30年不变，开垦荒地，营造林地，治沙改土等从事开发性生产的，承包期可以更长”。这虽使得承包期限短所造成的恶果得以限制，但仅此还嫌不足。延长期限充其量只能作为一种补救性政策措施而已，缺乏稳定性，更需要在将来的物权立法中确定一个相当长的法定期限；且上述规定本身含义模糊，再加上实践中，不同的地区、不同集体原定的承包期限并不统一，操作起来定会造成混乱，也落不到实处。例如，不同地区的承包期限长短可能会过于悬殊，不便于统一管理。
5、现行法在列举用于设定土地承包经营权的不同种类土地时，定性不准不清。《民法通则》第八十条第二款和第八十一条第三款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与未在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，与土地不是一个层次上的概念（21）。因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中，否则，易让人误解二者的性质有别；例如，有的学者便把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性于《法国民法典》和《德国民法典》中的用益权（22）。
6、“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”中的“承包经营权”是一典型的债权关系术语（23），不能表露其物权性，且极易与现行法中的“经营权”这一表示不同概念（债权）的名称相混淆。而且“农村土地承包经营权”或是“土地承包经营权”作为法律术语，太过冗长，不便使用，从立法技术上看，并不科学。
第三，现行土地承包经营权制度缺陷的产生原因的简析
1、农村经济发展的历史原因。法律制度“根源于物质的生活关系”（23）），“都只是表明和记载经济关系的要求而已”（24）。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空而设，而是在我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包现任制后，为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而被确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足，而且还很好地切合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。只不过，时至今日，农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度不断提出新的要求，使得土地承包经营权制度产生时就被历史背景打下的烙印凸现，而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散修补，甚至过分依赖于政策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此而生。例如，土地承包经营权的短期限性和不可自主流转性，就阻碍了农村劳动和土地生产率的进一步提高和农村经济向集体经营规模化、集约化方向的发展步伐，成为了土地承包经营权制度的一大毒瘤。由此可见，农村经济的不断向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。
2、立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度，在其确立之时，没有任何已有立法模式可以借鉴，而当时我国自有的整个法学研究领域就不发达，关于土地承包经营权制度的研究更不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，最集中体现在当初立法在确立土地承包经营权制度时，没有为其以后的自我完善发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多，积小成大，最终导致彻底加以修整的必要。例如，“农村土地承包经营权”这一名称的使用，便是当初立法技术上的失败，现已成为土地承包经营权物权化的一个障碍。但是，立法技术上的失误毕竟是次要原因，不能据此而否定当初有关土地承包经营制度立法的成功的一面。
三、现行土地承包经营权制度完善方案的选择
目前，关于克服我国土地承包经营权局限性的对策，真可谓众说纷坛。有的学者认为，当前我国的农村土地承包经营权就是一种新的永佃权，以其为基础创设我国的新型永佃权制度，此以前述杨立新先生二文为代表。有的学者主张，我国应仿效德国民法与法国民法，建立地上权制度与用益权制度，而以用益权制度来涵盖现行的土地承包经营权，并加以完善。有的学者甚至认为，土地承包经营权（土地承包使用权）就是地上权，对它的研究应借鉴地上权理论，使之形成一套成熟的、系统的土地承包经营权理论（25）。更多的学者主张，土地承包经营权完善之后，应成为一种新型的物权（26）。
笔者认为，现行土地承包经营权根本上是成功的，这不容否认，它只是“病得不轻”，需要治理而已。然而根本的病因“却是不可克服的客观经济需求-农村经济发展的现状（经济基础）”，因而“治病”的最佳
办法便在于：提高土地承包经营权制度自身主观方面的适用机能和免疫能力，即彻底剔除不合时宜的旧内容，而代之新内容，使其切合新经济的要求；同时为其以后的自我完备留下余地。因此，本文较赞同上述最后一种方案，且把土地承包经营权更名统称为“农地使用权”，而其他方案都不可行，理由如下：
第一，名称使用上的分析。若在我国将来的物权立法中用传统民法中的“永佃权”、“用益权”、“地上权”等来取代现行的农村土地承包经营。先撇天此三个概念在传统民法上所表述的内容本质上与土地承包经营权相异不谈，仅从其名称本身特征来看，这种做法也不适宜。因为“永佃权”、“用益权”与“地上权”三个名称并不能直观地反映出我国土地承包经营权的本质特征（即以农业经营为其本质内容）。另外，“永佃权”这一名称在我国存在于封建法令之中，“佃权”一词本身的含义仅为：农民持续租种土地的权利（27）；因而“永佃权”的确体现的是一种维护和巩固封建剥削关系的特定的土地使用制度，它已成为历史性概念（28）。杨文认为“永佃权”一词不反映阶级性，原因在于其彻底混淆了不反映特定社会制度内容的客观事物的概念名称与由当时社会制度决定其内容的法律制度的概念名称。前者正如其文中所举的“契约”，这一概念名称，它指向的不是一种制度，而是制度规范的对象，本身并不表达任何根源于社会制度的权利义务内容，无从说它体现某一特定社会制度的特征，当然它可适用于任何时代；而后者正如“永佃权”这一概念名称，它所表达的主体、内容、性质和效力都已经由其社会制度特定化，是一项规范土地使用的法律制度，当然反映出一定的社会制度特征，绝不可通用于任何社会制度背景之下。因此，与其说“权利概念不反映社会制度”，倒不如说“纯客观事物的名称不反映社会制度；而法律制度名称是否有别，则要视具体而定”。我们不能（如杨文所述）强行把“永佃权”这一名称与其所表述的本质关系割裂开来，而用其扭曲着替代或涵盖我国现行的或完备后的土地承包经营权，以致伤害人民的感情。
相反，“农地使用权”这一名称却能恰如其分地直观地反映出完善后的土地承包经营权的物权性特征，容易让人理解和按受，理当首选。更何况，“农地”一词更能准确的概括用于从事农业经营的一切土地。再者，若废弃使用“农村土地承包经营权”或“土地承包经营权”的概念名称，而代之以“农地使用权”来这一名称表达完善后的土地承包经营权。农地使用权将与基地使用权这一概念相并列，统归于土地使用权这一上属概念之下（29）。农地使用权，是指以农业经营为目的，而对国家或集体所有的农用土地进行占有，使用、收益的权利；基地使用权，是指以在他人所有的土地上建筑并所有建筑物或其他附着物为目的，而使用他人土地的权利（30）；土地使用权，则是指一切对他人土地所享有的占有、使用和收益的权利。这样便可由上述三者构成我国土地用利用制度的基本框架，更充分体现出以土地用途作为土地使用制度的分类基准。
第二，有关土地使用权利的分类标准上的分析。完善后的土地承包经营权与其他土地使用权的划分标准仍应为：使用土地的本旨是否用于农业经营。若土地用于农业经营，则属于土地承包经营权范畴；若土地主要用于非农业经营，则应属于基地使用权等范畴。特别地，这里的“农业经营”应取广义上之概念，包括林业、牧业、渔业和其他农村副业在内。但是不包括基地使用权中类似于传统农业的经营项目，如在建筑物附近种植少量的林木或果菜等，或为园林绿化而种植花草木等，这种种植规模较小，且附属于建筑这一主要目的，应视为非农业经营，不益纳入土地承包经营权范畴。因而，立法应明确“农地”包括所有用于从事上述农业生产的土地，而不管是耕地、草地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等的承包经营，都统一适用完善后的土地承包经营权制度，即农地使用权制度。这种划分标准可以说是继承传统民法上的永佃权和地上权之间的划分标准，即都以土地使用目的和使用方式不同为准，所以地上权只能与土地承包经营权以外的土地使用权相对应，而不可把地上权与土地承包经营权相等同起来。尽管如此，上述二划分标准之间仍有不同之处：土地承包经营权中的“农业经营”属广义上之概念；而永佃权中的“农业经营”仅限于畜牧业和种植业，其范围较窄，且其本质特征不仅限于以农业经营为目的，还在于其永久性。即使是以“农业经营”为本旨目的的土地使用权，若不具永久性，也不能成为永佃权。因而，土地承包经营权只能与永佃权相对应，而不可等同。另外，用益权也不能涵盖土地承包经营权。用益权来自于罗马法，在长期的历史发展过程中，其无重大的实质性变化。在法国，用益权的效用主要体现于为与所有权人有特定身份关系者提供生活保障（31）。虽然允许用益权的转让但原则上不允许继承。在德国，用益权制度产生的本意也是要解决与养老有关的问题，因而它是指一种不可转让、不可继承的使用他人之物的权利（32）。而完善土地承包经营权制度就是使它变成一种既可继承又可转让的权利，以适应农业经营投资长期化、稳定化和规模化的客观趋势，这与用益权制度的立法旨趣显然向背。正如法国学者认为，作为一种老化的制度，用益权不能适应法国现代社会有关经济效益的基本观念（33）。用益权又何尝能适应我国现代社会的基本观念了？
第三，权利效力上的分析。完善后的土地承包经营权即农地使用权虽也是在国有土地或集体所有土地上依合同设定，但其一旦被设定，就应成为一种独立的新型物权，不能简单等同于传统民法中某一种他物权制度。正如吾恩师所说，“他物权的理论和实践不过是在一定时代，一定社会中对财产利用所作的一些零乱的解释和规定”，“中国应有一套适合时代要求的财产利用制度”，“中国物权制度的基本框架可以由财产归属制度和财产利用制度构成”（34）。因而，完善后的土地承包经营权即农地使用权制度应归位于一种财产利用制度，从而赋予农地使用权的效力，也要能表明它作为一种独立财产权的地位。它与土地所有权的关系，并不再是一种依附性的主从关系，而是一种平等的关系；它不仅具有对抗一般非占有人的效力，而且也能对抗土地所有权。显而易见，这种意义上的土地承包经营权不能类比于传统民法中的他物权，包括永佃权、地上权、用益权等，它们对于所有权，仅有某些限制的效力，具有依附性，即当这些权利的行使危及所有权人的利益时，立即面临着消灭的危险。农地使用权的效力具体应体现为：首先，农地使用权人的权利应包括占有权、使用权、收益权、处分权、邻地利用权、物上清求权；其中处分权应包括农地使用权人对农地使用权的转让权、出租权、发包权和设定担保的权利等。值得注意的是，这里的发包权，是指农地使用权人将其使用的土地以转承包方式再交与第三人经营的权利。依转包方式设定的“承包经营权”将只是一种纯粹的债权；因而，受转包人对土地享有的承包经营权与转包人对同一土地所享有的农地使用权并存，但并不违背“一物一权”原则。其中与之易混淆的“转让权”，则是指由农地使用权人依合同把其权利义务统归移转给第三人享有和承担的权利。承包经营权转让后，转让人不再对土地享有任何权利，而受让人则对土地享有物权性的农地使用权。实践中，农地使用权转包的典型应是，集体经济组织在由依法其长期使用的国有农地之上设定“承包经营权”，此时，集体经济组织仍依法享有对该国有土地的农地使用权，承包人则依承包合同对同一土地享有债权性的“承包经营权”。但如果集体经
济以合同的形式把其依法对国有土地享有的农地使用权转让给第三人，则集体经济组织不再对土地享有权利；受让人则取代集体经济组织对该国有土地享有农地使用权，而不是“承包经营权”，这就是农地使用权转让的典型。显然其与转包不同。相比较上述农地使用权的效力（积极效力）而言，传统民法上的土地用益权的积极效力要狭窄得多，或不可继承或不可转让。另外，农地使用权加于权利人的义务内容也不同于永佃权、地上权、用益权等土地用益权，主要体现在租金交付、地力维持、土地定用途的维持与改变、是否按规定期限使用土地等方面，参见下文详叙。
第四，主体上的分析。完善后的土地承包经营权制度应明确规定土地承包经营权主体不仅限于集体和本集体农民，可以是集体以外任何从事农业经营的自然人、法人或社会团体。尽管土地承包经营权与永佃权、用益权的权利主体范围相似，但是它们的相对主体截然不同，前者相对主体只能是集体或国家（土地的所有者），而永佃权、用益权的相对主体范围不受限制，多为个别私人。正是这种相对主体上的差别，将会导致三者制度设计上的不同。作为土地承包经营权相对主体的集体或国家，具有身份的双重性，既是土地的所有者又是土地承包经营者的上属组织，特别是国家，它们不仅享有土地所有者应有的权利，还同时要履行对土地资源的管理职能、对下属成员的管理职能及社会保障职能。这就必然使得土地承包经营权制度在设计上要考虑协助上述职能的实现。而永佃权制度和用益权制度几乎不存在这一公共性问题。因此，三者在具体制度设计上至少有如下区别：（1）它们在行使过程中受到所有权人的监督管理不同。土地承包经营权制度要求承包人按照规定用途使用土地不可擅自改变，也要求及时使用土地不可长时间荒弃（现行法规定为两年），否则，发包人有权收回耕地，以免耕地资源的流失和保证耕地资源的充分利用。而设有用益权和永佃权的土地为私人所有，所有人对土地利用的监督乃是出于其个人利益的要求，并没有严格的标准。在法国，用益权制度只要求用益权人负责保管“物之本体”，并不限制本体的用途（35），除非消灭时效或取得时效届满也不因为用益权人没有及时使用标的物而被所有人撤消。在德国，根据其民法典第1036条和第1037条规定，允许用益权人在一定范围内自行改变土地的经济用途，德国民法典也没有规定用益权实际行使的最短期限。日本等国民法典中确定的永佃权制度，只要求佃农保护土地免受永久性损害，对土地用途关注甚少，只要佃农付得起佃租，租佃人并不关心佃农是否在抓紧时间充分利用土地。（2）它们在行使过程中受客观因素影响的效果不同。土地承包经营权因土地征用、土地自然灭失等客观因素而消灭时，发包人即国家或集体就要考虑对承包人进行补偿或救济，并另行安置，或是设定新的土地承包经营权或是安排非农业就业。而用益权和永佃权若基于这些客观原因消灭，要么只能得到一定补偿，要么既得不到补偿又不会因此而获得新的用益权或永佃权。（3）它们在产生与维持条件上有差别。土地承包经营权的产生与维持不以租金的支付或者特定身份关系的存在为要件；而永佃权的享有必然要求有租金的支付，用益权的产生则往往依赖于特定身份关系的存在。这一区别直接源于社会制度性质的不同。又如吾恩师所说：“公有制所产生的公有财产所有权（包括国家所有权和集体所有权）很难完全以私有制下的私有财产所有权加以解释，公有财产为非所有人利用也有异于私有财产为他人利用。因此，同样是非所有人利用他人财产、公有财产与私有财产所产生的关系和利益有性质和程度上是不同的”：“私有观念无法容忍财产利用获得与财产归属同等的地位”，“社会主义公有制也承认财产归属的重要性，但财产归属已不是社会经济活动的最终目标，它与财产利用一样都是基本的社会经济活动，共同服务于造福全体人民的根本目的”（36）。作为土地承包经营权标的物的土地乃为集体经济组织或国家代表本集体所有成员或全国人民所有，这必然使得土地承包经营权的设定，在适当的时候，带有社会福利性，并不以收取租金或者存在身份关系为必要要件；而用益权多半为有特定身份关系的人所设，解决的是个别性的养老或其他生活保障问题，不具有社会福利性；作为永佃权标的物的土地全部归地主所有，地主始终是要剥削佃农的利益，更不可能大发慈悲设立不收佃租的福利性“永佃权”。《意大利民法典》第960条明确规定：永佃权人不得以土地的异常无收获或者孳息的灭失为请求减少或者免除地租。这进一步表明，杨文中把永佃权说成是不反映任何社会制度性质的通用概念，从而把它等同于我国现行的土地承包经营权，确有问题。由上可见，我国土地所有权主体的特殊性，必然使得土地承包经营权制度具有自己的特色，这是传统民法中那些用益物权制度所不能兼容的。
第五，期限上的分析。完善后的土地承包经营权仍应附有明确的法定期限，当然也可是一个法定的幅度期限。法定期限长短的确定，应同时兼顾如下二原则：一是，要有利于土地承包经营权的稳定和农业生产的持续发展，期限不应过短；二是，有利于及时调整农用土地的使用目的和使用方式，以及土地所有人与农地使用权人或农地使用权人之间的利益差距，期限不能过长。日本民法对“永佃权”规定的期限为20年以上50年以下，这可供我们借鉴。但不能就此忽略土地承包经营权与日本民法确定的“永佃权”之间的差异。仅就期限而言，永佃权本应是不附有期限的（37），或者附有很长的期限，因为永久持续性乃是民法永佃权之一大特质（38），失去这一特质的“永佃权”也就不应称其为永佃权了。例如，台湾民法第八百四十二条款就规定：“永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定”。因此，可以断言，《日本民法典》与《意大利民法典》中确定的“永佃权”的期限较短，难以理解成具有“永久性”，这有背于永佃权的本旨，实质上应解为土地租赁权。既然是立法技术上的错位，当不应照搬。用益权的期限，在法国民法典中如果为自然人享有原则上以本人死亡时或第三人达到一定年龄为限；如果是非自然人享有则以30年为限。在德国民法典中，用益权的期限一般限于用益权死亡（法人的解散）之时。可见，用益权的期限设计是与其立法本意密切相关的，而土地承包经营权与其旨趣不同，在各自期限设计上必然有别。
杨文认为，农村土地承包经营权附有期限，“不利于稳定农村土地使用关系，而且也给农民村集体组织领导徇私舞弊，侵害农民权益留下可乘之机”，因而要确立新型的永佃权，它把这种新型的永佃权定义为：“农民支付地租，永久在农村集体组织所有的土地上耕作或牧畜的用益物权”，这虽保留了永佃权的永久性特质，克服了前述日本民法和意大利民法中“永佃权”立法的错误，但正是因为这一永久性特质，永佃权不宜为我国物权立法所采纳。笔者认为，设立永久性的永佃权并不就意味着稳定就有了保证；设立附期限的农地作用权也并不必然妨碍稳定，也并不是导致集体组织领导腐败的主要原因。稳定是相对的、动态的，只要给农地使用权确立一个长短合理的期限，就能在发展中实现真正的稳定。过短的期限会破坏经济稳定，阻碍农业经营规模化和集约化进程（39），这已是共识。然而，过长期限或是永久期限是如何破坏稳定的，却鲜为人知。我国仍是农业大国，占人口大多数比例的、仍在不断增长的农村人口，还得依天吃饭，土地仍是他们赖以生存的基础，而我国的耕地面积，不管是在绝对数量上抑或是在人均数量上，都在不断减少；如果允许在耕地上设立永久性的
永佃权，必将导致土地占有的不良集中和不合理分配状况出现（（40），最终造成绝大多数耕地被控制于少数农民手中，绝大多数农民无地或少地用以耕种，而凭目前我国城镇化建设的速度不可能及时吸受并安置这些农村无业劳力，到时这种恶性境况才是动摇稳定的难以挽回的致命因素。这几年，在印度已出现由于土地的过分兼并导致大量无业“农民”流落街头进而破坏社会安定的境况，就是很好的例证。对此我国历史上也留有深刻的教训，如太平天国运动的旨趣之一就是要实现“耕者有其田”的土地政策。为防止类似悲剧的上演，就只能直面农业大国的实情，在很长一段时期内依法保证代代相传的农民能够实现“耕者有其田”这一基本要求，才能奠定社会稳定的基础。那么，对土地承包经营权附设一个相当合理的期限，就是一条非常关键有力的措施，因为它可以缓解耕地现存分配状况与非耕地资源开发的矛盾以及其与新增人口、劳力之间的矛盾，周期性地改良土地的分配状况，防止土地急剧式的过分集中，从而修正“生不增，死不减”的原则。更何况，就连一直沿用永佃权制度的日本与意大利民法，现也通过设定期限以否定永佃权的永久性本质，使其发生质变，造成“永佃权”名不副实的尴尬，他们在立法技术上付出如此沉重的代价，并不是毫无意义的，就是为消除永久性永佃权的隐患，以适应经济发展的客观要求。另外，《法国民法典》和《德国民法典》作为继承和发扬罗马法制度的典范，都同时舍弃罗马法中“永佃权”的传统制度不用，而创立附有期限的“用益权”，这也不是他们草率的举措，而是发现了永佃权本身不可克服的弊端，即是永久性他物权，而做的明智选择（41），因此，废弃永久性的用益物权制度，已是世界立法趋向，如果仍如杨文所主张的那样，设立永久性的永佃权，无疑是对此历史趋向的违背，最终是一种倒退。论述至此，深感对农地使用权附设一个合理期限不是可有可无的东西，而是必要的和紧迫的。
综上所述，我国农村土地承包经营权制度有得有失。“得”是根本性的：“失”在于一些具体内容的不合时宜。我们只需而且应该坚持农村土地承包经营权制度自己的发展的道路，同时有选择地借鉴其他国家或地区的相关立法。那些全面否定土地承包经营权制度继而又照搬传统民法中某一他物权制度的主张是不可取的。
注释：
（1）第一文是：杨立新、尹艳合著《我国他物权制度的重新构造》，载于《中国社会科学》1995年第3期；第二文是：杨立新著《论我国承包经营权的缺陷及其对策-兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，载于《河北法学》2000年第1期。下文中的“杨文”，如无特别说明，皆指第二文。此二文有共同的结论：我国应确立永佃权制度以取代土地承包经营权制度。
（2）陈苏：《土地承包经营权物权化与农业使用权制度的确立》，载于《中国法学》1996年第3期。转载于《民商法学》2000年第3期。
（3）参见中共中央、国务院1993年11月发布的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》。
（4）参见崔建远：《房地产法与权益冲突及协调》，载于《中国法学》1994年第3期；钱介敏、倪江生：《完善农村土地法律制度的对策》，载于《中国法学》1990年第6期。
（5）参见杨立新著《论我国承包经营权的缺陷及其对策-兼论建立地上权和永佃权的必要性和紧迫性》，载于《河北法学》2000年第1期。杨文认为，地上附着物只存在于地上权之中；青苗则只存在于永佃权之中。而我国土地承包经营的土地上既可存在地上附着物又可存在青苗，混淆了地上权和永佃权间的界限。所以，此案中的当事人在约定地上权的合同中约定了青苗的概念，从而将地上权和永佃权混淆在一起，进而导致发生了纠纷。
（6）这里使用“土地用益物权”这一概念，是借用前述杨文的说法，下文如无特殊说明，都在此意义上使用。其实用这一术语来概括我国有关土地使用的权利是不尽确切的，至少还有不少学者认为，目前我国农村土地承包经营权还不是一种物权。
（7）王利明著《关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨》（下），载于《政法论坛》1995年第6期。
（8）钱明星著《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第293页。
（9）崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，载于《法制与社会发展》1995年第3期。
（10）杨文指出：“地上权与永佃权的不同之处就在于：地上权权利的作用，是在他人所有的土地上添附不动产。……永佃权权利的作用是在他人所有的土地上耕作或者畜牧……不是在土地上添附不动产……虽然也可以种植，但种植的不是不动产。”
（11）参见法学教材编辑部编审《罗马法》，群众出版社1983年版，第192~195页。
（12）参见孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第226-227页。德国法律的意思是，地上权的本质在于在他人土地上为自己建筑，而不是进行种植、垦植或者养殖，或是取得其他利益，这是地上权和其他性质的不动产用益物权如永佃权、用益权、地役权等权利的根本区别。
（13）谢在全《民法物权论》（上册）中国政法大学出版社1999年版，第395页。所谓耕作，系指施劳力或资本于土地，以栽培植物而言，其植物固不以定期作物如稻、麦、果蔬为限，其他不定期作物，草木或木本植物，如桑树、果树之载培均属之。
（14）参见姚洋《中国农地制度：一个分析框架》，载于《中国社会科学》2000年第2期。该文指出：目前中国农村有六种农地制度类型：（1）农户经营加“大稳定，小稳定”；（2）由山东平度首创的两田制；（3）以机械化集体耕作为特点的苏南模式；（4）以贵州湄潭县为代表的“生不增，死不减”模式；（5）以浙南为代表的温州模式；（6）以广东南海为代表的土地股份制。
（15）王家福、黄明川：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社1991年出版，第57页；钱介敏、倪江生：《完善农村土地法律制度的对策》，载于《中国法学》1990年第6期。
（16）参见课题组：《制定中国物权法的基本思路》，载于《法学研究》1995年第3期。
（17）参见最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题意见》。
（18）所谓“适当规模化”是指既要保护土地的自然流通和适度的集中，又要防止土地的过度集中。所谓“集约化”是指在土地上投入包括生物、化学产品或农业技术等。
（19）参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第935页。
（20）（i）参见中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济法制的若干政策措施》（1993年11月）；（ii）崔建远《土地上的权利群论纲-我国物权立法应重视土地上权利群的配置与协调》，《中国法学》1998年第2期
（21）梁慧星主编：《中国物权法研究》（下）。法律出版社1998年出版，第715页
（22）李双元、温世扬主编《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第371页。
（23）引自《马克思恩格斯全集》第二卷，人民出版社1972年出版，第82页。
（24）引自《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1958年出版，第122页。
（25）王兰萍《土地承包经营权的法律完善》，载于《中国人民大学学报》1996年第5期。
（26）（i）陈苏《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，载于《中国法学》1996年第3期；（ii）崔建远《土地上的权利群纲论-我国物权立法应重视土地上权利的配置与协调》，载于《中国法学》1998年第2期。
（27）参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1998年版，第286页。
（
28）参见《中国大百科全书。法学》第713页。
（29）孙宪忠《物权法基本范畴及主要制度的反思》（上），载于《中国法学》1999年第5期。
（30）参见梁慧星主编《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年出版，第716，647页。
（31）参见尹田著《法国物权法》，法律出版社1998年出版，第342~343页。
（32）参见孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年出版，第244页。
（33）参见尹田著《法国物权法》，法律出版社1998年出版，第344页。
（34）引自孟勤国《占有概念的历史发展与中国占有制度》，原载于《中国社会科学》1993年第4期，转载于孟勤国主编《南方法学纵横》（第一卷），广西人民出版社1998年版，第45-46页。
（35）对此，尹田先生持不同的观点，认为“根据法国民法典第578条对用益权所下定义，用益权人不应改变‘物的本体’，应像‘所有人自己一样’使用物。用益权的这一义务包含的内容很广泛：用益权人不仅不能损毁标的物，还不得通过改变标的物的利用方法而改变其用途”。引自尹田著《法国物权法》，法律出版社年1998出版，第351页。本人认为，这一解释值得商榷。首先，法国民法典第578条原条文只是规定“享用人应负责保管物之本体”.参见罗结珍译《法国民法典》，法制出版社1999年出版。显然，“负责保管物之本体”不能解释为“不应改变物之本体”，且后来的第599条及第605条规定恰恰是肯定了用益权人可以改变“物之本体”。其次，既然用益权人“应像‘所有人自己一样’使用物”，岂不能改变物的本体和用途？最后，从法国民法典第600条到第616条规定用益权人义务的条文中，无一是禁止用益权人改变“物之本体”的用途的，相反，第595条第4款和第599条第2款之规定，正从一定程度上肯定了用益权人在不损害“物之本体”的前提下，可以改变其用途。}
（36）引自孟勤国《占有概念的历史发展与中国占有制度》，原载于《中国社会科学》1993年第4期，转载于孟勤国主编《南方法学纵横》（第一卷），广西人民出版社1998年版，第43-45页。
（37）参见史尚宽《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第207页。
（38）参见谢在全著《民法物权论》（上册）中国政法大学出版社1999年版，第396页。
（39）期限过短会妨碍土地的适当集中以进行较大规模的农业经营，从而会减缓农业劳动生产率的提高速度；但更主要是影响农民对土地进行包括生物、化学产品以及农业技术等方面的集约化投入，这必将阻碍土地生产率的提高。
（40）参见慈鸿飞《中国农地制度深化改革的国际经验和科学依据》，载于《中国社会科学》1998年第3期（图书评介）。市场调节之下，利益的驱动必然会使设立永佃权的土地自发趋向集中。然而，并不是土地越集中，经营规模越大越好，相反，在大多数情况下，倒是规模较小的经营经济效益好。
（41）尹田著《法国物权法》，法律出版社1998年版，第339页；孙宪忠著《德国当代物权法》法律出版社1997年版，第249页。一般地，在法国，用益权为自然人所享有时，其以自然人的终生为极限；当用益权为法人所享有时，一般以30年为限。在德国民法典中，用益权的期限一般限于用益权死亡之时。
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