论文关健词：董事对第三人的民事责任 法定责任 信义义务 直接损害
论文摘要：本文以国外公司法法理为依据，从公司机关理论、董事信义义务角度论述了我国应建立董事对第三人承担民事损害赔偿责任的法理基础，并对责任的性质、第三人及第三人赔偿责任的范围进行了阐述。
董事对第三人的民事责任，是董事民事责任制度的重要红成部分。当今世界，很多国家公司法规定了董事对第三人即肛东、债权人及雇员的民事责任。如(日本商法》第2“条之三敖定:董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人负连带扭害赔偿责任。我国台湾公司法第23条规定:公司负责人对于业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司连带负赔偿责任。与其他国家普遍规定董事对第三人民事责任的法律实践相比，我国公司立法在这方面明显滞后。1998年1:月29日通过的(证券法》规定，证券发行人信息披露不实时，发行人与承销的证券公司的负有责任的董事对投资者负连带贻偿责任。此为开我国董事对第三人责任之先河规定，但公司法缺乏董事对第三人责任的一般规定。2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次修订通过的新《公司法》与原公司法相比，除增加了“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”的规定外，几乎没有规定董事对第三人民事责任的规定。与旧法相比，虽然有一定进步，但笔者认为还存在着重大缺陷。其不但没有规定董事对债权人的民事责任;而且，其关于董事对股东责任的规定也有不明确之处，例如所谓“损害股东利益的”，是指直接损害股东利益，还是间接损害股东利益，或者两者都可。显而易见，公司法排除董事对第三人民事责任的立法，不利于对董事行为进行有效的规制，不符合市场经济条件下保护股东和债权人利益的客观要求。有鉴于此，本文即以国外公司法相关法理为基础，借鉴国外立法经验，就公司董事对第三人民事责任进行分析论证，希望能对此类问题的研究能起到抛砖引玉的作用。
一、董事对第三人承担民事责任的法理基础
(一)公司机关理论与对第三人保护
公司作为法律上的“人”有权利能力和行为能力。为了使公司能通过自己的行为取得权利负担义务，法律为其设定了形成、表示与执行其意思的机关，即公司机关。其具有以下四个特征:1.公司机关是根据法律和公司章程的规定而产生的。2.公司机关是形成、表示与执行公司意思，并行为即公司本身的行为。3.公司应对公司机关行为的后果承担法律责任。4.公司机关是公司的组成部分。董事会是公司的重要机关，当今世界董事会模式主要有德国模式、日本模式和英美模式。无论在哪种模式下，董事会均是股份公司的必设机关，其负责公司业务的具体决策与执行，具有很大的权限。董事会由董事组成，董事一般由自然人担当。因此，必须将作为公司机关的董事会与作为机关担当人的董事区别开来。作为公司机关的董事会是公司的必要成分，其本身并无法律人格可言;而作为机关担当人的董事仍具有自然人的人格，董事在以公司名义为公司行为时，其人格即为公司人格吸收，仅是作为公司机关之一的董事会的构成部分。故此，一般认为董事的行为非担当董事的自然人的个人行为，而是公司的行为。因此，对董事行为的后果，不论是其职责范围内行为，还是职责范围外行为;不论是对相对人有利的行为，还是对相对人不利的行为，均由公司承担，与董事个人没有直接法律关系。这表明了董事行为是公司机关的行为，董事作为自然人与公司的关系是:董事是作为公司的一部分而行为，董事与公司是“同一个人格，‑Ul(r}}，不是两个独立的民事主体。
在大陆法系国家，公司董事被看作是公司机关的担当人，不仅董事的职权范围内的行为将被看作是公司的行为，而且公司董事职权范围外的侵权行为、非法行为和犯罪行为亦将被看作是公司的侵权、非法行为和犯罪行为，由公司对遭受此种侵权、非法行为和犯罪行为损害的债权人承担赔偿责任。这种公司机关理论一方面是强加公司对其董事所为的侵权行为承担法律责任的手段，另一方面也是免除董事个人承担侵权法律责任的手段。然而，如果以公司承担侵权责任为由而完全赦免董事的法律责任，则将存在着对公司债权人利益保护不周和对董事非法行为惩处不力的问题，因为，对公司债权人而言，如果公司因为董事的侵权行为的实施而陷人资不抵债和破产之中，根据公司机关理论，则债权人必然会因为董事的侵权行为而遭受债权不能实现的危险;而对公司董事而言，如果适用机关理论以免除董事的法律责任，则公司董事对公司事务所承担的注意义务就会因此而疏散。因此，如果严格适用公司机关理论对公司和第三人均不利。为对第三人提供强有力的保护，应强化董事对公司事务承担的信义义务，英美和大陆两大法系国家的公司均规定了董事与公司一起共同地和连带地对公司董事违反应承担义务时法律责任的理论。
我国现行公司法没有关于董事对第三人承担侵权责任的规定，其理论基础在于内部责任说。依据内部责任说，董事执行职务造成第三人损害的，公司应该对第三人承担赔偿责任。公司承担责任后，可根据具体情况，请求公司机关担当人即董事赔偿，但是董事不直接对第三人承担赔偿责任。〔幻(n胡可见，在我国民商法中，公司机关理论的适用被绝对化了，法人就其机关的行为负赔偿责任使其机关成员所承担的侵权民事责任得以免除，公司机关的侵权行为并不使实施此种侵权行为的个人承担侵权责任。此种原则对第三人的保护十分不利。从两大法系国家立法实践来看，强化董事义务制度应是解决第三人法律保护的一种治标之策，规定法人与其机关成员就公司机关所为的侵权行为对侵权受害人负损害赔偿责任，应成为我国法律的明文规定。
(二)董事的信义义务与第三人保护。
在传统公司法上，董事只对公司负有信义义务，对其他任何人均不负有信义义务。但是由于公司机关制度，使得第三人地位恶化，故而需要对其予以特殊保护。为此，提出通过加强董事赔偿责任方式来实现这种保护。那么，在法律上如何实现要求董事在特定情况下对第三人承担损害赔偿责任这一目的呢?这主要通过规定董事对第三人承负有一定的信义义务来解决。既然董事对第三人负有一定的信义义务，则如果其没有履行该义务，并给权利人造成损害，根据损害赔偿法理，董事就要对作为权利人的第三人承担损害赔偿责任。
董事作为公司机关的担当人，其与公司第三人是通过公司而发生法律关系，他们之间并无直接法律关系。但为了通过加强董事责任的方式来实现对第三人的保护，则必须使董事在作为公司机关担当人行事时考虑第三人的利益，即董事在作为公司机关担当人代表公司行为时对第三人负有信义义务。
至于董事是直接对第三人负信义义务，还是通过公司间接对第三人负有信义义务?董事仅在特殊时刻才对第三人负有信义义务，还是对第三人负有一般信义义务?在英美法系国家，董事对第三人直接负信义义务只在少数案件中被运用，大多数案件中，法院认为董事仅对公司第三人负间接的信义义务。直接的信义义务主要为大陆法系国家公司法所采用。《日本商法》第266条之三第1款规定，董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人负有连带责任。董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件应记载的重要事项作虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载、登记或公告未疏忽大意时，不在此限。我国《台湾公司法》第23条规定，公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负有连带赔偿责任。由此可知，在日本和我国台湾，董事对公司第三人负直接信义义务。当董事执行公司职务因恶意或重大过失造成公司第三人损害时，董事与公司对该第三人负连带赔偿责任。
在公司董事间接对第三人负有信义义务的前提下，公司利益包括第三人利益。公司利益是由股东、债权人、雇员、甚至消费者等利益团体之利益的集合体。董事作为公司的受托人，应为公司的最大利益而行事，由于公司利益包括公司第三人利益，所以董事在行事时当然应考虑到公司第三人的利益。即董事通过对公司负有信义义务而间接地对公司第三人负有信义义务。当董事违反对公司第三人义务时，也只能由公司而非第三人向董事提起诉讼。若董事未依法律和公司章程行使职务行为致债权人债权得不到实现，侵犯的是“公司利益”，故董事承担赔偿责任的财产应归人公司破产财产，由全体债权人分配，不能仅在受害债权人之间分配。
在公司董事直接对第三人负有信义义务的前提下，公司董事在为公司行事时应考虑第三人利益。如对债权人，应尽量确保债权人权利的实现，但这种确保并不是担保公司履行其债务。只有在公司无力清偿债务时，董事才会为其这种违反义务的行为承担赔偿责任。董事只要实施了违反法令且不利于公司债权人利益之实现的行为，即违反了其对债权人的义务。但由于公司债权人首先指望的是公司履行其债务，而不是指望董事履行该债务，故而董事虽然违反了其对债权人的这种信义义务，但只要公司后来确实履行了债务，或有足够资产履行债务，则债权人的权利仍然有保障，其不得以董事违反义务为由要求董事承担损害赔偿责任，因为此时债权人并没有受到损害。在董事没有履行其对债权人的这种信义义务并因此给债权人造成损害时，债权人可以以自己名义直接对董事提起诉讼。董事根据受害债权人的要求进行的赔偿归属于该受害债权人，公司其他债权人无权对此赔偿主张权利。
董事对第三人是负直接义务还是间接义务?众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，若我国公司法增加董事对公司第三人信义务时，应采直接义务说。因为，我国在法律传统_仁属于大陆争系国家，在公司立法上，如在公司资本制度、公司机关制度等二面都是采用的大陆法系传统。为保证法律体系内部逻辑统一1.采用直接义务说。同时，直接义务说也更有利于对第三人利5的保护。
根据以上董事对第三人承担民事责任的法理分析，笔者宝为我国公司法上应明确规定:董事执行其职务有恶意或重大宝失时，对第三人负连带损害赔偿责任。
二、黄事对第三人民事责任性质的界定
从日本、韩国及我国台湾地区就董事对公司第三人赔偿重任的相关规定来看，这些国家和地区的学者和判例均认为该蛋任的性质为特别法定责任【3 J( P337)。认定董事对第三人责任为牛别法定责任的优点是，董事不仅应就公司法规定的责任事由r第三人承担赔偿责任，而且应就虽非公司法规定的责任事由毛构成一般民事侵权的行为向第三人承担责任。因此，有利于灵化董事的责任，加强对第三人的利益保护。否则，公司法规定P能产生董事对第三人赔偿责任的减轻，如在日本、韩国，董事夕须对第三人负轻过失侵权责任;在台湾，董事无须对虽未违五法令但构成民法上的侵权行为的行为负责。
从我国现行法律规范来看，对董事侵权责任的承担缺乏尽确规定。我国《民法通则卜3条规定:企业法人对它的法定代是人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。从这可以看出我国民法关于法人侵权的规定显然是不利于第三人利益保办的。因为，43条仅明确了法人应对其法定代表人和其他工作少员的活动承担民事责任，包括侵权责任，而没有明确规定具仁实施侵权行为的企业成员或对企业侵权行为有过错的企业h}员是否应该就该侵权行为向受害人承担责任。《民法通则》鲜106条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的毋产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。这是民法关于侵权行为责任的一般规定，据此，企业成员在执行企业职务时如有过错侵害他人的人身或财产时，应当承担侵权行为责任但是，由于法律规定的不明确，许多人对行为人是否应对被毯人承担直接责任产生分歧和误解，导致司法实践上的混乱。女I果我国公司法上直接规定董事对第三人侵权承担损害赔偿责任，第三人就可径直追究董事责任，而不必依照民法关于侵书行为的一般规定追究董事的责任，显然这是有利于第三人利益保护的。
所以，我国公司法在规定董事对第三人责任时，该责任跳性质应解释为公司法规定的特别责任。当该责任同时构成了民法中的侵权责任时，应适用责任竞合的规定。在董事行为不稠合公司法、证券法关于董事对第三人责任的构成要件，但符合民法关于侵权行为的构成要件时，受害的第三人可根据民法鱿规定追究董事的民事责任。
在董事对第三人责任成立的要件上，日本法的规定与韩国法同，与我国台湾法异。它们之间最大的不同在于董事对于第三人负赔偿责任的行为范围不同:根据日本法和韩国法，董昌在业务执行时，如有恶意或重大过失而给第三人造成直接或作接损害时，董事应对第三人与公司一起负连带赔偿责任;根扶我国台湾法，董事在业务执行时，只有执行业务行为违反法V致他人损害时，董事才与公司一起对第三人承担连带赔偿赘任。对业务执行行为的“恶意或重大过失”与业务执行行为“月反法令”是不同的。后者范围较前者为窄，“违反法令的行为’f,‑然是具有“恶意或重大过失”的行为;“恶意或重大过失”的行哭未必是“违反法令的行为”。可见，日本和韩国法律的规定对崖事更为严厉，也更有利于对第三人利益的保护。
我国公司如果规定董事对第三人责任，则应借鉴日本和朝国模式。目前我国股份公司治理结构不完善，内部人控制问脚比较严重，公司经营层无论是对公司，还是对公司股东，特别提中小股东，债权人、及其他第三人的利益都漠不管心。表现在朽为上，便是许多公司董事对公司进行不规范经营，发布虚假稚息，对公司业务的执行不够谨慎，严重侵害了公司和第三人跳利益。然而第三人一般处于弱势地位，更由于人们法律观念跳淡薄和法律，规定的不完善，要追究董事的民事责任甚为困难(虽然，我国新修订的公司法扩大了监事会职权，加强了股东会、股东对公司经营层的监督，同时也规定了董事会内部监督初制，规定了董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程，致公司遭受严重损失时，参与决议的董事的个人责任，但该责任也仅限于对公司的责任。现行法律体系下，公司主要受经营层操纵，要公司追究董事的责任在某中程度上等于让董事追究自己的责任，这无异于与虎谋皮。这样，让公司之外的第三人，如债权人、股东直接追究董事责任，则可以监督公司经营，改革公司治理状况，完善治理结构。为此，采用日本和韩国模式，应是比较好的选择。
三、第三人的范围
一般认为，董事与公司之间为委任关系，董事是公司的受托人，所谓‘‘第三人”意味着董事所任职公司以外的人。包括公司债权人，公司现行股东，公司前股东，公司股票认购人，公司侵权行为受害人等。(日本商法》第266条之三只规定了董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带赔偿责任。但其并未明确规定此第三人到底指叨肥暨人。但是，在日本，通说认为董事对第三人的责任的赔偿范围既包括直接损害，也包括间接损害。而对于是否是一切受有损害的股东均有权要求股东承担商法第226条之三的责任这一问题，是有争议的。主要是两种观点:第一种观点认为因董事恶意或重大过失之任务怠懈行为而受损的股东均为此第三人之列;第二种观点是，只有在因董事恶意或重大过失之任务怠懈行为而受直接损害的股东才为商法第266条之三所指的“第三人”。尽管第三人包括股东，但在股东蒙受间接损害的场合，应适用代表诉讼制度【,x P;。后一立场为日本通说。Isxr}) 我国新修订的公司法第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规、或公司章程的规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。【‘〕由此可知，在董事损害公司权益的情况下，法律赋予了公司诉权，公司可以直接提起损害赔偿诉讼。第一百五十二条则建立了股东代表诉讼制度，在由于董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规、或公司章程的规定给公司造成损失，基于公司权益受到直接损害而致使股东权益间接受到损害时，股东可以提起代表诉讼。
结合以上规定，可知，对股东因董事执行公司业务的恶意或重大过失行为而遭受的间接损失，股东可通过公司为诉讼或股东代表诉讼等途径得以弥补。如果“第三人”包括受间接损害的股东，则存在以下问题:W要董事赔偿股东所受间接损害，由于损害首先是对公司发生的，所以要计算出股东因公司受损而遭受的损害无疑是十分困难的;(2)要董事赔偿股东所受的间接损害，由于股东众多，董事行为稍有闪失，则可能成为诉讼对象，不利于董事集中精力经营，最终也无益于股东，这也与我国公司法一百五十二条设定股东派生诉讼各种限制条件的初衷相违背;(3)如果赋予股东就间接损害要求董事承担赔偿责任，则公司法关于公司对董事赔偿诉讼与派生诉讼制度的存在失去了意义，因为这些制度都是为了在董事行为损害公司利益时，为追究董事责任而设立。
基于以上分析，我国公司法规定作为第三人的股东应限于因董事恶意或重大过失而受直接损害的股东。
四、董事对第三人责任的赔偿范围
根据第三人受到的损害与董事执行公司职务行为的关系，可将第三人所受损害分为直接损害与间接损害。所谓直接损害，是指由于董事执行公司职务行为直接给债权人、股东造成的损害，如公司发布虚假的财务报告致投资者受损害或因公司侵权行为而致他人受损害。所谓间接损害，是指董事在执行公司职务时，由于其故意或重大过失给公司造成损害，因公司受损而致公司债权人、股东的损害，例如，由于董事的不当经营致公司陷于破产，公司债权人的债权因之无法实现而受到损害即此适例。
关于董事对第三人的责任的赔偿范围，在日本主要有三种学说：(1)直接损害限定说，即董事对第三人赔偿责任的范围仅限于第三人因董事恶意或重大过失行为所直接遭受的损失；(2)间接损害限定说，即第三人向董事请求赔偿的范围仅限于，公司因董事行为遭受损害的结果而使第三人所受的损害；(3)两损害包含说，该说认为第三人所得请求赔偿的范围既包括直接损害，也包括间接损害。两损害包含说主要由坚持董事对第三人民事责任的性质为特别法定责任的人所持的观点，也是目前日本通说。【’】(—’笔者认为，我国也可采用此说，因此无论是直接损害说，还是间接损害说，都不利于对第三人利益的保护，与法律规定董事对第三人责任的宗旨不符。但当该第三人为公司股东时。由于其只在受直接损害时才能要求董事赔偿，故此时，赔偿范围应仅限于直接损害。
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