论文关键词：不正当竞争；主体；经营者；竞争
论文摘要：本文从我国反不正当竞争法对主体的规定出发，论证将行为主体限定为经营者是不合适的，不利于保护市场主体的合法权益，也不利于有效发挥反不正当竞争法的作用。提出应将依照反不正当竞争法的立法宗旨，将不正当竞争的主体扩大到任何违背诚实信用和商业道德的自然人或组织。
我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”可见，我国立法明确地将不正当竞争行为的主体界定为经营者。然而在执法和司法的实践中，对于如何认定不正当竞争行为的实施主体，却存在着很多争议。究其原因在于对经营者的内涵和外延见仁见智，看法不一，使得许多实质上违背了商业道德，扰乱市场秩序的不正当竞争行为没有受到应有的制裁，从而大大影响了《反不正当竞争法》作用的发挥。本文认为对不正当竞争行为主体的认识，应立足于《反不正当竞争法》的立法宗旨来考察。
一、对我国立法规定的评价
如前所述，我国立法规定经营者必须具备两方面的特征：一是行为特征，即从事商品经营或者营利性服务。二是主体特征，即法人、其他经济组织和个人。具体而言包括各种企业法人、公司、合伙、个人独资企业以及个体工商户、农村承包经营户等。对于这一规定，学界多数人都认为不应仅仅局限于狭义的经营者概念上。首先，立法所举的不正当竞争行为本身就不限于经营者：如《反不正当竞争法》中明确列举了政府及其所属部门的限制竞争行为属于不正当竞争行为，这里的政府及其所属部门显然不能理解为经营者；《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”对这里的第三人并没有加以限定，应该理解为可以是非经营者的个人或其他单位和组织。这样，立法规定本身就自相矛盾，显得很不严谨。当然从严格的意义上说，政府的限制竞争行为是属于一种行政垄断行为，在竞争法理论上不正当竞争行为和垄断行为有很大区别，我国当初立法时将这两部分合并规定在《反不正当竞争法》中也是权宜之计，等我国的《反垄断法》颁布后，限制竞争的行为将不会再在《反不正当竞争法》中规范。因此，我们以此来反驳将经营者作为纯正意义上的不正当竞争行为主体的理由似乎不很充分。但是，我们换一个角度来看，如果政府及其职能部门在行使其管理职能时和其他经营者相互串通实施了侵害同业竞争者的合法权益，比如在产品质量评比中由于主管机关的负责人员收取了相应的好处，而将质量不合格的产品授予优质奖，而一些本来应获得奖励的企业却没有得到应有的荣誉。在这种情况下，行贿企业实施了不正当竞争行为是毫无疑问的，那么与之共谋的主管部门也不应以其非经营者而逃避反不正当竞争法的法律责任。
其次，在实践中也存在大量非经营者实施的影响竞争秩序的行为，比如职工为泄私愤披露所在企业的商业秘密，职工本身既不是为了营利，也不是为了与企业竞争，但其行为破坏了企业的竞争优势，其后果与其他经营者侵犯商业秘密的情况并无二致，仅仅依其身份的不同而承担不同责任显然也是不合理的。再比如在实践中常见的集体跳槽现象，集体跳槽者离职时如果涉及到泄露跳出企业商业秘密的，则属于《反不正当竞争法》所明列的不正当竞争行为；如果其并未带走原企业的商业秘密，但是跳入企业在集体跳槽中起了积极策划作用。从竞争对手那里挖走一个团队也并非主要是看中这些人才的价值(当然他们也的确需要这样的人才，但也可以从别处得到这类人才)，而主要目的是通过将竞争对手的全部或大部分关键人才挖过来，从而使竞争对手的业务运行陷于瘫痪，以此击垮对手。在这种情况下，挖人的竞争企业和集体跳槽者显然是共同实施了不正当竞争行为，但对于集体跳槽者并不能将其称之为经营者，难道就不能适用《反不正当竞争法》对其制裁吗?答案应当是否定的。再如，在新闻报道中，如果记者因失误或者受竞争企业指使报道失实，给企业带来了负面的影响，损害了企业的竞争优势，记者也不应以其是非经营者身份而逃避反不正当竞争法的制裁。
再者，对于经营者的外延，一般都认为是那些依法取得营业执照的企业法人、其他组织和个人，但在实际生活中，有很多不具备合法经营资格的主体实施了大量的不正当竞争行为。比如，自然人或其他组织在未领取营业执照或者营业执照到期后从事的经营活动，未经登记或批准可从事经营活动的事业单位法人和社会团体法人擅自从事的经营活动。这些行为既妨害了国家有关登记管理制度，又损害了其他合法经营者的正当权益，也损害了健全的市场秩序。这种非法经营者的行为显然也应该由反不正当竞争法来规范。这些主体所实施的行为与合法经营者实施的不正当竞争行为在主客观上并没有本质区别。适用反不正当竞争法对其进行制裁能更有效地打击这类行为，更好地实现反不正当竞争法的立法目的。当然，这并不影响市场监督检查部门对其非法经营本身再进行处罚。
如上分析，现行立法实际并没有将不正当竞争行为的主体严格限定为经营者。理论上，一些学者认为反不正当竞争法最主要的目的是为了保护公平竞争者的合法权益，是对竞争领域的经营者之间的不正当竞争行为进行规范的特别侵权法，因此适用主体只应是相关市场中的竞争者(经营者)，对于其他主体的不正当竞争行为，可以求诸于一般侵权法而不必适用反不正当竞争法。笔者认为，这种看法没有全面掌握反不正当竞争法的立法精神。反不正当竞争法的立法目的经历过一个逐步发展的过程，以不正当竞争立法的创始国德国为例：德国立法机关在1896年制定《反不正当竞争法》时，将不正当竞争行为视为特殊的民事侵权行为，反不正当竞争法作为一种特殊的侵权法，其立法宗旨仅仅在于保护竞争者的个体权益。从20世纪3O年代开始，竞争法学者和司法机关逐步认识到，反不正当竞争法不仅旨在保护竞争对手的个人权利，而且还承担着保护其他市场参与人(特别是消费者)合法权益以及社会公共利益的任务，反不正当竞争法保护对象从一元化走向多元化。在我国，反不正当竞争法更是作为经济法的一个重要组成部分，其立法目的在于市场主体的合法权益，维护公平竞争的市场秩序，体现了国家意志对经济活动的一种干预，设立了专门的行政执法机关以及将行政责任作为主要责任的规定都表明了反不正当竞争法的公法色彩。因此，对侵犯市场主体的正当权益的行为适用反不正当竞争法比适用一般侵权法要使行为人承担更为严格的法律责任，除了民事救济途径之外，还可由行政机关追究行政责任，从而也就能更有力地制约这类违法行为。
二、对国外立法的考察
尽管我国立法将不正当竞争行为的主体限定为经营者，但各个国家对不正当竞争主体的规定却不尽相同，有的明文规定或者实质上将主体限定为经营者：如巴黎公约第l0条之二(2)规定：“在工商业活动中违反诚实信用的任何竞争行为，构成不正当竞争行为”，虽然从形式上没有对主体做出规定，但对其做了限定：一是在工商活动中，二是竞争行为。因此，从实质意义上理解，仍然是将主体等同于经营者。德国《反不正当竞争法》第1条规定“对于在商业交易中以竞争为目的而实施违背善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担损害赔偿。”此规定和巴黎公约的规定类似，形式上虽没有对主体进行任何限定，但通过规定其他构成要件(特别是“商业交易”、“以竞争为目的”)来限定其适用范围的。由此可见，其适用对象实际上就是参与市场竞争的各类企业。荷兰将不正当竞争行为界定为“根据社会上接受的一般观念而认为不可接受的所有旨在促进商号或公司的销售或者增加其利润的行为”。台湾公平交易法第2条规定：“(事业)本法所称事业如下：一、公司；二、独资或合伙之工商行号；三、同业公会；四、其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”第4条规定：“(竞争之定义)本法所称竞争，谓二人以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为。”这样就将主体明确规定为事业(即我们通常所称之企业或经营者)。还有的国家或组织对不正当竞争行为主体未做限定，任何人均有可能成为反不正当竞争法的规范对象：如世界知识产权组织国际局于1996年起草的《反不正当竞争示范法》规定“在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为”。西班牙1991年的《反不正当法》规定：“不正当竞争行为是指在客观意义上违反诚实信用的任何行为。”意大利民法典2598条：“无论何人都不得有下列不正当竞争行为：……直接或间接使用任何其他不符合职业道德原则并容易损害他人企业的手段。”从各国的立法情况来看，有的国家将不正当竞争行为主体限定为经营者，有的则没有限定。但即使在立法上将主体限定为经营者的国家，在司法适用时，也倾向于做扩大解释来规范日益繁，多的不正当的市场行为。整体趋势是随着反不正当竞争法立法宗旨的多元化，其涵盖的范围也在日益扩大。
此外，在将不正当竞争行为的主体认定为经营者时，是否应当将其限定为在特定市场上有直接竞争关系的经营者，各国也有不同的规定。有的国家或国际条约将不正当竞争行为规定为竞争行为，如前述巴黎公约和德国《反不正当竞争法》中的规定。对于竞争的理解有广狭义之分，狭义的竞争关系是指商品之间具有替代关系(商品相同或基本近似)的经营者之间的相互争夺交易机会的关系。广义的竞争关系认为，竞争本质上是对顾客即交易对象的争夺。从更广的范围看，无论经营者之间是否具有狭义的竞争关系，在最终意义上都是在争夺同一群体的消费者公众，没有直接竞争关系的经营者之间同样也会存在着对顾客或者交易机会的争夺。因为，顾客拥有的金钱是有限的，以有限的金钱面对众多的购买需求，只能做出“顾此失彼”的有限选择。多数学者认为对竞争关系应从广义上去理解，因为：其一，不正当竞争行为归根结底是以不正当手段谋取竞争的行为，谋取竞争优势的方式既可以是直接损害竞争对手，也可以是间接损害竞争对手，还可以采取损害消费者的方式，竞争优势的谋取并不以损害特定的竞争对手为限。其二，反不正当竞争法的保护对象具有多元性，既包括经营者，又包括消费者，同时还包括整个市场秩序，而在经营者之中既可以是其严格意义上的竞争对手的经营者，还可以是没有直接竞争关系的经营者。如果将反不正当竞争法上的竞争关系作严格的或者狭义的解释，则无法达成制止不正当竞争行为的目标，只能作茧自缚。
我国的反不正当竞争法并没有将不正当竞争行为限定为竞争行为。首先，该法第1条开宗明义地将其立法目的规定为“保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，表明了立法目的的多元性。这就是说不论侵害竞争对手、其他经营者，还是消费者权益的行为，都可以构成不正当竞争行为。其次，该法对不正当竞争行为的定义未要求其行为为竞争行为，又未要求严格的竞争关系。实践中，有一些不正当竞争行为人以其与受损经营者之间不存在竞争关系为由提出抗辩，在将竞争关系作广义上理解之后，这种抗辩理由就不能成立。比如，在虚假广告中，没有具体的竞争对手，只是损害了消费者的利益。在非同类商品上使用他人注册商标、未注册驰名商标时，虽然两类商品有不同的销售对象，不存在直接的竞争关系，但行为人显然有利用对方商标知名度来扩大自己销售范围的意图，属于违背商业道德的“搭便车”行为，最终会对市场交易秩序造成损害。对于这些行为，就不必以存在竞争关系为前提，而直接可以用反不正当竞争法的对其进行规范。将竞争关系定位于广义的竞争关系，在适用法律时就不需要考虑竞争关系的因素，也即不必刻意将竞争关系作为不正当竞争行为的构成要件了，这样就会大大扩展反不正当竞争法的适用范围，也就更有利于维护市场秩序目标的实现。
三、结语
通过以上分析，笔者认为对不正当竞争行为主体如果按照我国反不正当竞争的现行规定仅仅限于经营者，一方面不利于法律条文的内在统一，另一方面也无法制约实践中大量的其他主体实施的损害市场秩序的行为，将会不利于实现反不正当竞争法的立法目的。建议立法上应借鉴世界知识产权组织国际局《反不正当竞争示范法》的规定“在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为”，使不正当竞争的主体理论上可以是任何违背诚实信用和商业道德的自然人或组织。
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