论文摘要 随着金融市场飞速发展，我国在金融法律移植上也做了许多重要而有益的尝试，而如何才能有效地进行法律移植学界仍然莫衷一是。或可从公共政策选择、利益博弈以及宏观经济学等法律经济学角度，通过对当下法律经济学主流范式与我国金融法移植现状的进行反思，以期能为我国金融法律移植梳理出一个大致清晰的脉络。
论文关键词 法律移植 法律经济学分析 公共政策 金融法
一、主流法律经济学分析范式
主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理，包括“普通法的效率假说”及其中所包含的“看不见的手”原理。主流法律经济学存在的最主要的缺陷是缺乏对政治过程中的权力、意识形态等因素的政治经济学分析，忽视了政治过程在公共政策制定和法律决策中的重要影响。为了弥补上述缺陷，应当建构一种“法律经济学的现实主义范式”。
法律经济学通过对经济规律的观察从事事前研究，将法律制度不仅仅看作是出现事故之后的善后补偿、救济措施，更是一种联系过去、影响未来行为的激励机制。从康芒斯的《制度经济学》到波斯纳的《法律的经济分析》，不无是将科斯定理融入于法律的成本计算、社会福利的帕累托最优以及微观经济学的个人行为效益最大化与均衡导向，并广泛地运用于非市场法律行为领域，以期望每个法律制度设计都能够在某个单一静态的经济学假设下得出社会资源配置在帕累托最优（thecriterion of Paretosuperiority）下的单一均衡解。
另外，主流法律经济学的核心论点和理论基石在于普通法的效率假说。波斯纳认为：“如果市场交易成本过高抑制交易，财产权利应赋予对它净值评价最高的人。”“普通法不仅仅被定义为一种价格机制，而且还是在卡尔多——希克斯意义上的资源的效率配置机制，或者说普通法的法官造法机制的不表在于最大化其资源配置效率。”另一方面，从普通法的程序和进化逻辑的角度来说，普通法的演进规律在单一的效率驱使之下显现出的则是一种规则选择上的社会达尔文主义。
但是，当我们使用主流法经济学范式来对我国本土金融法律移植问题加以分析时，却往往能够发现种种由于我国金融市场特殊性而导致的水土不服的症状。
二、金融市场本身的泡沫内生与多重均衡性
我们知道，主流法律经济学往往侧重于对静态单一市场或者非市场双方行为进行微观均衡求解，可是金融市场本身是一个动态的微观行为往往期望落空的复杂市场，它虽然是最接近完全竞争模型的一种市场模型，但是证券与资本价格是否能真正有效地反映证券资本内在与外在价值也已经越来越受到新经济学理论与经济现实的挑战。
从实质上而言，金融市场交易是人们对未来不确定的价值进行评估的基础上进行的交换行为。金融市场也就是一种投资者应对不确定外部环境的制度安排。美国著名宏观经济学家布兰查德和沃森在1982年建立的“合理性泡沫模型”证明了泡沫在金融市场总的内生性问题。他们通过假定投资者是不在意风险的中性投资者，根据套利关系加上负反馈机制的稳定均衡解得出结论：如果没有市场容量加以限制，金融泡沫可以达到无穷大。
投机实践家索罗斯在其所著的《金融炼金术》中认为，金融市场并非新古典主义经济学所说那样灵活而弹性，实质上市场投资者的认知函数与参与函数之间通过市场投资者期望对市场塑造的影响力使得这两种函数成为一对循环函数而发生累积因果效应。也就是说，参与者通过市场讯息做出市场交易判断并行为这一过程本身也会强化市场的动态走向进而进一步反馈给参与者，使的这种价值判断不断强化。在这种所谓的“流行的偏见”的“激励--反馈”机制之下，市场往往陷入一片无序和混乱当中。
金融市场多重均衡的发现是对效率市场理论的巨大冲击，他揭示了金融市场中泡沫的内生性以及“均衡点漂移”的多重自相关均衡（Multiple Bootstrap Equilibaria）特征，这就突破了“市场深化”理念，将金融市场的“双刃剑”性质凸显出来。
而面对这种可能的市场失控，主流法律经济学并不认为这是市场失灵、欺诈或过度投机的结果，金融市场本身并无缺陷，它的充分竞争仍会自动产生人们需要的各种讯息而反映到股票价格中，因此政府对证券市场的公共管制（如证券法中的强制性披露条款的规定）是没有必要的。可是，从公共选择理论的角度来讲，如果放任这种市场的不理性行为，金融泡沫一旦破灭，随着金融要素的传导作用，整个全球经济实体或许都不能幸免，所以，在实践当中几乎所有金融市场开放的国家都对证券市场管制加以重视。
三、金融法律移植在我国面对的本土化问题
盛行于西方金融市场规制上的“普通法效率”假说听起来似乎非常合理，可是在这种理论的假设的背后是被抽象掉了的一个国家的政治与历史条件。在适用到我国的特殊本土情况时，也将面对传统体制所遗留下的计划性惯性思维，以及在制度设计上由于“关系本位”下各种利益集团内部的动态博弈而显得逐渐异化的公共选择导向。
我国金融市场起步晚，发展虽然迅速可是也存在市场信息不完整不对称、竞争不完全，甚至因为起初金融市场培育过程中的某些近乎急功近利的政府抉择而使得这种市场不完全性表现得更加明显。当市场不完全时，竞争的均衡结果往往不能再适用传统的帕累托效率最优单一均衡解，而往往得出的是存在多重均衡的“不确定结果”（inderminacy）的“次优结果”（Suboptimality）。“次优结果”表明市场失灵比帕累托定律所能允许的要普遍的多；而“不确定结果”则表明，自然存在多场均衡就很难说明哪一种均衡最有效率。
我国金融法制的现状是政府管制的太多而法律制度确立大多原则而笼统，伴随着金融市场本身的不成熟，金融市场培育与金融法制变革究竟应当何去何从已经走到一个三岔口上，金融法制转型是目前急需解决一个问题。
四、利益团体博弈下的公共选择
斯坦福大学的青木昌彦教授认为，所谓“制度”，从博弈论的角度来看，就是持续的进行被大家彼此认同的共有信念（sharedbelief）的博弈方式，也就是说法律制度并非是外生性的要素，他以民间行为主体自我约束性的博弈均衡模式内生的生成，并对上述均衡与行为模式加以强化、巩固。如果这种博弈均衡一旦形成，通过修改法律制度去强制性的改变各类主体行为的做法并不能达到什么良好的效果。换句话说也就是在这种均衡模型下的强制法律移植并不会对法制状况起到多大的改善作用。
因此，最重要的法律移植准备工作应该是要看清在民间行为模式没有受到制约的情况下存在的自我约束性最优均衡是否已经形成。因为这种行为均衡一旦和法律制度之间发生背离，想要通过改变法律制度来改变人们的行为模式，其结果将会是“强扭的瓜不甜”。
这就是说，法律改革在面临路径依赖之类问题时，减少利益集团政治的阻力，节省政治交易成本的一个重要策略是给民间规则和秩序的形成以特定的空间，改革者可以因势利导，自下而上地提升民间规则，对中国目前转型期条件下的法律变革来说，放松规制，创造竞争环境，或许比大规模地对政府所持有的金融系统所有权的私有化更加稳妥。
五、反思与总结
从我国金融市场整体发展的过程与结构来看，我国金融市场及其法律制度有其固有的“国家主义”烙印，中国金融系统仍保留了绝对优势地位的政府所有权，这一初始条件是金融制度变迁也显示出强烈的政府主导下强制性制度变迁特征。中央政府赋予中国的金融系统以许多政治功能。例如，利用证券市场来转移国有银行风险、减轻财政压力、为国有企业筹资、充实资本金并未过期解困，在承担了种种政治任务之后，证券市场的市场功能也耗散殆尽。进一步形成了国有企业本为的股票市场以及直接受中央财政货币政策而大幅震荡波动的政策市等等的路径依赖。
确实，政府管制是应对市场失灵与法律滞后的灵活而有效的方法，但是这种政策制度选择的背后掩藏的巨大的风险便是：一旦政府失灵，并在金融市场形成一种政策性泡沫时，例如，政府给予国有企业在证券市场上大量的优势地位以期待短期内迅速地发展证券市场，同时又对证券市场施加许多政治任务压力，而在传统的“关系主义”与市场信息传播低效信息不均衡的两者催化之下，权力寻租与操纵市场暗暗滋生，一旦政策性泡沫覆灭，带给证券市场的，也同样是毁灭性的打击。
通过史普博的行政管制在市场失灵问题时候的分析我们也可以看出，法律、政府与市场之间的关系不在于要不要政府干预或要不要法律代替政府，而在于如何使政府与法律彼此成为互补的手段，来有效的规制市场或提高市场交易的效率。
在经济发展的过程中，我们的法制建设和经济建设究竟是要走注重迅速解决当前社会经济问题的以效率为目标结果主义或是走进展缓慢但关注长远的以法治理念之上的绝对主义？从过去三十年的实践来看，政府选择的是前者，此种例子比比皆是，但在极度渴望经济能腾飞，一切都需要变革的那个年代，这种“摸着石头过河”为了求发展可以绕过法治违规操作的行为也是在大家你争我抢着要发展GDP时所不能避免的。而如今，我国经济起飞已经三十年了。在这个经济转型期，或许我们现在更多的应该是关注如何使得我国的经济发展能进入一个长远且可持续增长的正轨。从这个意义上来说，如何逐渐改变我们的法制建设和经济建设理念似乎才是真正能保持我国经济可持续的重要方面，我们的政府对此仍然任重而道远。
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