论文导读:：基于传统道德的感性认知与法律具体规定间的冲突。从民间融资的特性看非法吸收公众存款罪之弊。
关键词：传统道德，民间融资，非法吸收公众存罪，身份犯
2008年底至2010年初，由美国“次贷危机”引发的席卷全球的“金融海啸”重创了美国及西欧等实力雄厚的全球主要经济体。中国经济在改革开放走到30周年的关口上，因在房地产、出口贸易等一系列拉动经济的支柱产业上受到冲击，也间接给中国的经济发展带来负面影响。去年年底到今年初，国内也出现了几名因资金周转不灵而外逃的企业家，增加政府对失业人口的安置和再就业的压力。这些企业多是一些抵御风险能力较差的外贸型轻工中小企业。随后，中国政府出台了一系列增加基础设施投资和扩大内需的鼓励政策，使得国内并没有出现如西方国家那种破坏性的经济衰退。受损较小的另一个隐性原因就是国内的融资信用体系并不如像发达国家那样庞大。加强自身的融资信用体系、进而保障国家金融秩序安全才是解决问题的正途。如何为中小企业融资信用的创建打造一个良好的法治环境，是加强整个国家融资信用体系的难点和重点。融资信用体系的成熟与否与一国的人文环境、法治环境甚至历史传承都是密切相关的。目前，中国实行严格的金融市场资格准入，但随着经济社会推进相关法律的修改与发展，比如：减小公司成立的注册资金、缩小上市公司资产负债比的要求、小额贷款担保公司的出现。都是近年来法律不断在金融市场的规则上松绑的结果。对中小企业融资难的问题有了积极的解决态度。而“企业间不得相互拆借资金”这一陈旧规定，在面对市场中已经广泛合法存在的“担保投资”、“入股免债”等类似行为中已成一纸空文。可以说，在保障金融秩序安全的基础上，在稳定中求发展的，一些问题需要透过表象看到实质。
一、中小企业融资信用规则的现实特征
（一）传统商业道德仍然是中小企业信用成分的重要内容；
马克思主义法学认为：法律内容的决定因素是当前具体的社会的现实内容。但我国法治现代化的进程是外源型的，这个过程更多地考虑了对国际社会通用规则的接轨，这些规则背后的文化价值观却并不是本土的。而中小企业的本土化气息浓厚，传统商业道德、商业惯例仍然是现行商业规则的核心。他们依仗的行事规则依然是“中学为体、西学为用”的特征。加上现有的中小企业主中不乏低学历者，他们在商业活动中所依仗的规则多是来源于对传统商业道德的传承。比如，民间商人中仍有拜关公为财神的习俗，恐怕直接的原因就是历史中关羽忠肝义胆、恪守承诺的品格，在本土商业活动的诚信问题上起到过积极的引导作用。我国已经逐步迈入市场经济的快车道，很多法律规定和先进经验直接源引自市场经济发达的国家，并且已经初步建立起具有国际惯例性质的民商法特征的融资信用的法律保障体系。国际化程度较高的大中型企业，在融资信用等重要问题上反而较少受传统商业道德的束缚。诚然，传统商业道德与现行的法律规定有很大一部分的确是重合的。法官在引用法律解决民商事纠纷下达判决书时，很多时候是在为现行法的价值引导功能作提倡与背书。
（二）司法裁判也呈现程序、实体均不惟一的现象；
根据法律规则的“三要素说”，一个正常的法律规则应当由“假定条件、行为模式、法律后果”三部分组成，在逻辑上缺一不可，而逻辑严密性要求结论为惟一。但事实上，在中小企业经济纠纷的司法裁判过程中，我们不乏看到在同一“假定条件、行为模式”的前提下，法律适用上有些混乱，也就是“法律后果”不惟一。比如同样的货款纠纷，也许双方用民事诉讼就圆满解决了；但也有可能走了向公安机关报案的刑事追诉程序，两种逻辑过程互不隶属。程序的“不惟一”可以想象实体判决内容也肯定大相径庭。在遇到两者不完全重合的地方，事件往往会成为社会问题的热点。比如，近期浙江东阳的吴英集资诈骗案，在案件进入司法程序的初期，有相当多数的网民根本没认清其行为的巨大社会危害性，反而称其为制度牺牲品；而国家银行信用贷款的政策弊端和行业腐败反倒成了众人关注与攻击的主要目标。社会舆论呈不正常的一边倒倾向。基于传统道德的感性认知与法律具体规定间的冲突，是中小企业融资信用问题上，屡屡考验着法律的稳定性。
（三）中小企业民间融资信用体系易成为黑恶势力洗钱的途径。
现阶段，中小民营企业在国家银行贷款的信用体系里，其信用度并不很高。有数据显示：至2006年，上海市136家中小型民营企业中，资信等级在3A级、2A级、A级的企业不足百家，其余的都属于B级[1]。如此低的资信等级，想从银行吸取融资其困难可想而知。所以民间自发形成的融资体系，比如各种地下钱庄、民间集资行为，就不得不成为中小企业所依仗的重要融资途径。而因各方获知信息的途径相对狭小，信息相对不透明。近年来，一些素质不高的中小企业主人际交际圈复杂，甚至有的热衷于赌博活动，也常常因此成为黑恶势力利用各种手段打劫的对象，或者其融资活动不经意间就成为了黑恶势力洗钱的途径。
二、从民间融资的特性看非法吸收公众存款罪之弊
（一）犯罪主体资格理解的困惑
《刑法》一百七十六条并没有突出规定非法吸收公众存款罪的主体资格。非金融机构或者自然人从事上述行为当然可以成为犯罪主体，实践中尤以融资途径较为狭窄的中小企业为多。而当前学术理论争议的热点集中在金融机构能否成为犯罪主体上，还有一种折中的观点把此问题一分为二，认为金融机构也可以成为犯罪主体，但有个必要条件就是“不具有吸收存款资格”[2]。也就是说此罪的关键是有无特许经营权，而不问其是否金融机构。还有的观点更进一步：即使金融机构有吸收存款业务的资格，但擅自违规提高利率、以存款以外的名义吸储等等变相地吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的，也以本罪论处。这个观点得到了张明楷等学者的认同[3]。笔者以为从法理逻辑角度来质疑以上关于主体认定的理论正确与否并不重要，只是吸收公众存款业务既然看起来是一个受“严密监控”甚至有些垄断性质的金融行为，为什么不把此罪的主体资格严格限定起来成为特殊主体的犯罪；同时对非金融机构和自然人的同类行为则另设罪名处理不是更好？主管部门或司法机构对金融机构非法吸储的违规的审查难度远大于对普通非金融机构的企业及自然人的资格审查，如果在统一罪名中包含了强势特殊主体和弱势一般主体，司法实践中必定对后者造成不公。试想如果《刑法》将报复陷害罪和诬告陷害罪合并为一个“陷害罪”，即使将前罪中的国家机关工作人员作一加重处理的规定，也难免让人觉得不公。这就是为什么实践中非法吸收公众存款罪的主体绝大多数仍是普通的非金融机构法人甚至自然人，尤其中小型民营企业为众的原因。至于体制外的民间融资行为，是否真正扰乱了金融秩序、与体制内的扰乱金融秩序有多大的区别、从何种程度上构成了非法吸收公众存款罪，从义理上更是模糊不清。
（二）“公众存款”的理解困惑
“公众存款”一词首见于《商业银行法》，但没有进行外廷与内涵的界定。97《刑法》将此词写入罪名后也没有作出解释。1998年7月13日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》（简称《取缔办法》）第4条对“非法吸收公众存款”作出了明确的解释：“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为”。此解释细致全面、合乎现实需要，也多被各类法律工具书引用。但此《取缔办法》系行政法规，在刑法适用上援用行政法规违背了《立法法》有关犯罪和刑罚必须制定法律的规定。
“存款”一词在使用上也并不恰当。“吸收公众存款”既然是吸收公众的闲散资金，那么使用“存款”一词必定要在法理上将该词作扩大解释。因为“资金”的概念十分丰富，其内涵肯定包括了“存款”。也许从金融机构的角度来看，“非法吸收公众存款”指的是无资质的机构与银行在“抢生意”，公众本来存到银行里的“存款”被拿走了，“侵犯”了银行的利益。这种逻辑突出了对金融垄断者利益的保护，并冠以“危害金融秩序”的帽子，却忽视了被吸取资金者的广大公众利益。另外，还有的不法分子可以轻而易举地回避“存款”一词，借以各种名义的“基金会”也能变相地吸收公众资金。
（三）“不特定对象”的理解困惑；
仍然按上述《取缔办法》中的规定，非法吸收公众存款必须是“不特定对象”。这里的“不特定”具体是指超越身份上的限制还是超越数额上的限制？在我国的法律体系中，目前找不出超越身份限制所指向的“不特定对象”的规定。而1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业间借贷行为效力的批复》认定了民间借贷融资的合法有效性。那么究竟向多少个公民借贷、借多少数额才属于合法的范围，单位、企业向多数职工集资、入股行为是否构成本罪、是否要在集资用途上规定仅限于生产经营目的，而不得用于生活消费……等等一系列现实问题，学术界吵得天翻地覆，法律却始终不表一态。
（四）“严重扰乱金融秩序”的理解困惑
其实，金融秩序是否安全，与国家的监控能否严密监控、能否有效地进行宏观调控并没有直接关系，而是由市场的融资信用成不成熟、发不发达的问题有直接关系。长期以来，金融资源一直是被认为是国家资源。习惯将国家信用才视为真正的信用，民间融资多与可能的欺诈等不良现象联系起来。笔者认为，只要民间融资行为偿贷信用充分、依法操作得当，又何来扰乱金融秩序一说？国家金融信用是建立在民间金融信用的基石之上的。正如纸币的前身本来就是民间的钱庄、打金店出具的汇票、本票、收款收据等物。现代国家出于整体经济战略的需要将纸币的发行权收归国有统一进行，这并不表示民间融资信用的发行就一定会带来秩序的扰乱。比如欧盟成员国都有发行欧元的权利并且能在全欧盟范围内无条件使用，可并没有产生某国为了一已之私滥发信用，扰乱整体金融秩序的现象出现。原因就是市场观念成熟、法治规则成熟。改革开放解放了人们的思想，企业与个人的不通过国家银行而直接向社会融资形式也已经多种多样，比如发行股票、债券；投资公司的设立；小额贷款企业的成立；典当行的设立。民间融资的社会危害、弊端固然存在；但体制内的有资格金融机构若严重违规操作，危害恐怕也不小。但以身份、资格来简单地界定“是否扰乱金融秩序”，逻辑上是说不通的。
三、解决中小企业融资困境的法律途径
（一）需要明确中小民营企业在民间融资上的合法性
民间融资在根据民商事特性的区分，可以分为两种层次的操作方法：一是利率较低甚至无利率的互助式借贷。这种方式严格意义上还不能称为“融资”行为。《民法通则》及《合同法》都已经明确规定了的借款合同的规定。一些生活消费性的借贷就属此类，甚至在一些小规模的企业向自然人借款也属此类。二是较高利率的信用借贷，融资的双方以关系、信誉为基础，融资的利率主要看借款人的实力、投资前景进行商定，随行就市。就借出人而言，风险与利润同在。这也是中小企业向民间融资的最主要途径。三是中小企业内部向员工、成员们进行的集资，表现出商事合伙的特性。这种融资方式规模虽然有限，但动员方式迅速，短期效果明显。多用于专项活动或救急。民间融资的行为虽未得到中国人民银行的批准，但从现实与历史来看，一直是合理存在的事实，且其本身在一定范围内操作得当，其本身并不会直接冲击金融安全。虽然我国还没有一部关于民间融资的统一立法，但相关的规定散落在宪法、法律、行政法规中，确立民间融资的合法地位，让此类行为不再是尴尬的偷偷摸摸，一说起民间融资就联想起集资诈骗，是当前应当去做的。
（二）需要明确非法吸收公众存款罪正确的司法价值
非法吸收公众存款罪是一款相对比较“纯粹”的法定犯，其犯罪的道德评价并不会像许多自然犯甚至一些法定犯那样强烈。法定犯在经济犯罪领域多用于规制一些重大的商事行为。与依重传统道德的民事行为不同，商事行为只要符合与现实法律的规定，就无可厚非。不适合去评价当事人主观的道德善恶。关于法定犯的道德评价之弱，有人用“狼吃羊的故事”来比喻，传统道德中羊代表着善、狼代表着恶；但在自然界范围内，物竞天择、适者生存，分善恶其实毫无意义。非法吸收公众存款罪之所以能够存在，其意义是为了防止大规模融资商事行为在主体、手段、结果等方面超出了法律规定的各种界限，对社会造成实质的危害。
值得注意的是非法的民间融资行为还有可能触犯一更严重的刑事犯罪是集资诈骗罪。从法理上看，集资诈骗罪是普通诈骗罪的特别犯，“诈骗”一词就明显带有道德评价的意思，对当事人主观方面要求有非法占有的故意才能成立。在造成有金融秩序被破坏、有社会危害严重后果的事实的前提下，如果没有办法提供当事人“非法占有的故意”方面的证据，退而求其次认定其非法吸收公众存款罪，是一种正常的逻辑。然而现实中的一些作法逻辑恰恰相反，司法机关常常先是判断其可能有集资诈骗的可能，为了控制当事人，先以非法吸收公众存款立案，再去补充其非法占有故意方面的证据。万一补不到，用立案时涉嫌罪名起诉也“很安全”。浙江东阳吴英集资诈骗案就是如此。非法吸收公众存款罪成了一个审查更严重刑事犯罪的“台阶”，它自身所要担负起规制民间融资商事出格行为的重任的价值却被人为地忽略了。应该说，非法吸收公众存款罪名，在法理与现实中如此模糊的地位，与这种权宜之计式的逻辑也有关。有的学者提出了对此罪名的废止，也可能是对这种错误逻辑反感的极端反映。
（三）对非法吸收公众存款罪犯罪主体的特殊化设定
非法吸收公众存款罪的设立主要为了规制商事融资行为超出法律的规定的范围，以防止造成对社会的危害。随着我国市场经济法治化程度的提高，很多低端的非法融资破坏金融秩序的商事行为，已经可以由市场规律进行调节、由市场本身对违规者进行惩罚。在市场调节失灵的边缘，也已经有保护性的规则诸如集资诈骗罪条款进行防范。法治社会的进步其趋势就是将原先众多的保护性规则逐步纳入调整性规则进行调节，保护性规则则重点转向防范市场调节失灵的领域。刑法作为典型的保护性规则，也应当逐步退出原先“重兵防范”的领域。用非法吸收公众存款罪名笼统地针对所有主体的“非法吸储”行为，包括海量的民间融资，尤其中小企业的融资，是不恰当的。该罪应当重点转向针对有融资资质的金融机构、投资公司等主体的违法操作，大规模吸收公众资金，破坏国家金融秩序的行为。也就是主体的特殊化设定。这类机构因其本身就具有一定合法的融资资质、途径，其吸收资金的规模也肯定远大于民间的中小企业。就国家的金融秩序而言，其违法操作的危害空间更大，并且其合法的融资资质非常容易给其它非法越轨的融资行为打掩护，变相损害国家利益。
* 邵征宙，男，浙江杭州人，杭州市萧山区人民检察院书记员。
[1] 王晓云：《放松企业间借贷行为金融管制的财务思考》，《甘肃农业》2006年第2期，135页。
[2] 王作富主编《刑法分则实务研究》（上），中国方正出版社2007年第3版，第492页。
[3] 张明楷《刑法学》（第三版），法律出版社2007年，第585页。
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