论文摘要 随着市场经济的不断发展，广告成为各商家提高产品竞争力的有力武器。各商家为了达到广告传播效果，不惜重金雇佣明星做代言。但是近年来，明星代言虚假广告层出不穷，由此引发的产品纠纷事件也日渐增多。而且由于我国的立法和相关措施还存在漏洞，应当担责的代言明星往往得不到应有的惩罚。本文首先对虚假广告做出界定，而后对明星代言虚假广告的特征和民事责任的构成进行分析，最后，结合我国的立法现状，提出健全我国广告代言制度的法律构想。 论文关键词 明星 虚假广告 民事责任 随着社会主义市场经济的不断发展，商家为了提高产品竞争力，追求经济利益，采用各种手段吸引消费者，其中广告是应用最为广泛的手段之一。形形色色的广告充斥于报纸、电视、网络等新闻媒体。商家为了达到广告传播效果，不惜重金雇佣名人做代言，明星效应在很大程度上影响了群众的消费倾向。但是近年来，明星代言虚假广告愈演愈烈，各种“明星产品”不断出现问题，名人代言虚假广告所引发的产品纠纷事件不断被曝光，消费者通过各种渠道对不负责任的代言明星进行谴责，要求法律保护消费者的合法权益，但是我国的立法和相关措施不尽完善，明星承担法律责任的要求总得不到实现。我国亟待完善对明星代言各种产品虚假广告的民事责任的法律规定。本文就明星代言虚假广告的民事责任承担及如何完善广告代言制度展开分析。 一、明星代言虚假广告的界定 （一）虚假广告的认定 在我国，对于虚假广告并没有明确的定义，但我们从相关的法律法规中可以推测出来。结合《广告法》对广告的定义和《反不正当竞争法》第九条的规定，可将虚假广告定义为：商品经营者或者服务提供者介绍其商品或服务时，采用欺诈手段，对商品或服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传，导致或是足以导致消费者对其产品或服务产生错误的判断的宣传行为。 （二）明星代言虚假广告的特征 上文已对虚假广告做出了认定，那么怎样界定何为明星代言虚假广告行为，哪些明星代言行为是违反法律或道德的要求呢？而要解决这个问题，首先要明确明星代言虚假广告具有哪些特征。 1.主体的复杂性 虚假广告的主体一般包括广告主，广告经营者和广告发布者。一般情况下虚假广告行为是由三方共同施行的，或者由两方联合实施。豍 2.内容的不真实性 虚假广告所宣传的内容往往与商品的真实功效不符或者过于夸张商品的某些功能，或虚称商品具有其实不存在的功能。可能会误导消费者或可能使消费者对商品的真实情况产生错误理解，从而影响其购买决策。 3.行为的违法性 虚假广告大多采取欺骗的手段，且以谋取非法利益为目的。广告主体在广告中虚构或夸大事实，而明星代言人依然为其代言，使广大消费者对商品产生错误认识。 4.主观上存在过错 代言明星对其所实施的违法行为主观上存在过错，包括故意或过失，只要代言人明知是虚假广告，或应当知道而没有尽到基本注意义务仍为其代言，则毋庸置疑构成代言虚假广告的违法行为。 5.实际引起了损害后果。 必须有相当比例的消费者被欺骗或误导，多人利益都因此虚假广告而受到损害，才可要求代言人为此承担责任。由于造成消费者利益损害的原因是复杂的，若仅是个别消费者被误导，还不具有普遍意义，只有消费者被欺骗或被误导达到一定数量时，明星代言虚假广告行为才能成立。 二、明星代言虚假广告民事责任的构成 根据合同相对性原理，并从最大限度的保护消费者合法权益的基准点出发，我认为将明星代言虚假广告行为定性为侵权行为更为适宜，更有利于消费者因明星代言的虚假广告受到损害时得到充分救济。所以其民事责任的构成即可参照侵权行为的构成要件来分析。 （一）实施了代言虚假广告的违法行为 明星要为其虚假代言行为承担责任的前提条件是其确实实施了虚假代言行为，他们利用自身的声誉和社会影响力，为其雇主代言瑕疵商品或服务，影响消费者的消费倾向。反之，若代言人的行为并未违反法律规定，而是由于其他一些客观原因，则即使造成损害，也不用承担民事责任。 （二）引起了损害后果 明星代言虚假广告必须引起了一定的后果才需承担责任，若其行为没有引起任何不良后果而要求其承担责任则会违反我国民法公平、平等等基本原则。 （三）侵权行为与损害后果之间存在因果关系 即消费者权益受到侵害须是由于相信明星代言的广告而购买其产品或服务，而明星代言的产品或服务存在缺陷而使消费者人身或财产权益受到侵害。只有代言行为与损害后果之间存在引起和被引起的关系，要求明星代言人承担侵权责任才言之有据。 （四）代言人存在主观过错 过错，是指行为人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。豏代言人对其代言的虚假广告承担民事责任须具备主观过错这一要件，即代言人明知该广告为虚假广告仍为其代言，或者代言人应当预见到该广告虚假可能会损害消费者利益，而仍旧代言。 三、明星代言虚假广告民事责任的法律规制及其完善 （一）明星代言虚假广告民事责任的法律规制 在我国，明星代言广告已成为普遍的现象。商家为了追求利益最大化，争相寻求明星代言其产品，而明星也在利益的驱动下对商家的要求来者不拒。那么对于近年来虚假广告的不断涌现的现象，我国目前有哪些规定来予以规制呢？ 从我国《广告法》第38条的规定可以看出我国广告法规定了发布虚假广告应由广告主、广告经营者和广告发布者承担责任，然而对于代言人的责任却只字未提。而正是由于这种法律规定的漏洞使得代言明星可以“没有后顾之忧”的进行代言。即使其代言的广告是虚假的，也有其他责任主体在其后担着，大可高枕无忧，虽然可能会受到社会舆论的谴责，但是对其实际的直接利益并无多大损害。显然，这样的规定远不能达到遏制明星代言虚假广告的目的。 另外，我国《反不正当竞争法》第9条，《消费者权益保护法》第19条第1款，第39条，及《刑法》第220条，都明确的禁止了虚假广告行为，对虚假宣传的责任主体进行了规制，规定了责任主体应承担相应的赔偿责任，然而却无一涉及到明星代言的民事责任。
（二）明星代言虚假广告民事责任法律规制的局限性 2009年6月1日实施的《食品安全法》首次提到了个人承担虚假广告的法律责任问题，其中第55条唯一一次将个人在虚假广告中的民事责任正式以法律的形式规定。但是仅仅限于对食品领域内的代言行为加以约束，而未涉及其他领域。2009年5月27日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对“提供广告等宣传”（自然包括明星代言广告）的行为规定了刑事责任，其进步意义是显而易见的，特别是对代言虚假药品广告将追究刑事责任的规定，无疑对代言明星具有巨大的震慑与约束作用。 但是，结合我国现行法律法规的相关规定，就追究明星虚假代言广告行为的民事责任，立法上仍然存在以下局限： 1.调整范围较窄 现行法仅规定了虚假代言食品与药品的代言明星须承担相应的民事责任，但是，对其他商品或服务方面则没有明确的规范。 2.责任承担方式单一 《食品安全法》虽规定了虚假代言食品广告可能承担的连带责任，但这仅仅是民事责任。除有关司法解释明确规定知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药而提供广告等宣传的要承担刑事责任外，对其他虚假代言行为追究行政责任和刑事责任却不明确、不具体、实务操作难度大。 3.救济方式缺乏 即使《食品安全法》的出台为消费者提供了一定的追究明星代言虚假广告的救济方式，但仅仅要求其承担较轻的民事责任，并未引入先行赔付和惩罚性赔偿的做法，救济方式过于单一。 总之，尽管《食品安全法》为我们提供了从法律上规范明星代言广告行为的先例，但是仅凭这些规定，难以从根本上扭转中国当前规范广告代言制度的不健全局面。 （三）明星代言虚假广告民事责任法律规制的完善 明星代言虚假广告的泛滥不仅给消费者造成了严重的人身和财产损失，而且给国家、集体和社会也带来了巨大负担。但目前法律现状却不容乐观，本文就完善明星代言广告法律的规制提出以下构想。 1.完善法律法规的相关规定 至今为止，通观我国规定广告行为的相关法规，除最新的《食品安全法》以外，几乎没有其他法规专门规制明星代言虚假广告行为。所以我们必须对明星代言广告行为进行严格规制。如在民事法规中明确规定明星代言虚假广告应承担民事责任，加重其承担民事责任的程度。明星应为其代言的产品承担瑕疵担保责任，代言之前应尽仔细审查、体验的义务。若其代言的产品出现质量问题，则应当对因此受到损害的消费者承担侵权赔偿责任。 2.明星代言必须有明确严格的归责体制 法律法规必须要求明星代言时遵循诚实信用原则，并设置严格的义务性规定，所以我国在为明星代言广告设立法律规制时，同时也必须明确严格的代言义务。豒可以规定以下义务：代言人须确保其所做广告与产品真实情况相符，保证广告词与其真实意思一致的义务；代言人所声明的产品质量和效果必须要有事实依据，已经过其审查或试用。同时，还应加大代言人承当虚假广告的责任力度，如根据虚假广告引起的损害后果的大小，可以规定代言人承担停止代言、赔礼道歉、赔偿损失、惩罚性赔偿、登报公告等多种方式，可以单独适用，也可合并适用。 3.建立过错推定的归责原则 虚假广告作为一种特殊的侵权行为，一般的过错责任显然不够奏效。代言人如果明知或应知是虚假广告仍参与设计、制作、发布并代理或推荐的，毋庸置疑构成违法行为。但是，普通消费者想要证明代言人的主观过错何其艰难。所以，我认为应当建立过错推定原则，法律应明确规定明星应负举证责任，代言人如果不能证明其代言广告已尽到合理的注意义务，就应推定其主观上具有故意或者过失，应承担相应的法律责任。还有，在诉讼中，应由明星承担证明广告是否为虚假的举证责任。 4.引入先行赔付制度 在现实生活中，消费者在使用一些明代言的问题产品后受到损害，但因缺乏资金，得不到及时救治而落下后遗症甚至终身伤残的例子比比皆是。为使消费者的权益得到及时充分的救济，我建议应在我国广告代言制度中引入先行赔付制度。即在消费者因使用虚假广告中宣传的产品而受到损害时，先由代言人进行赔付，使受害者得到及时救治。然后，再追究问题产品的责任应归咎于何方，而后再进一步考虑是否需追偿的问题。 5.建立惩罚性赔偿制度 惩罚性赔偿，是指赔偿金额超过实际损害数额的赔偿，统观现在明星代言广告的混乱局面，一般的赔偿制度难以遏制虚假广告的泛滥。可以效仿我国《消费者权益保护法》第四十九条的规定，在广告法中也规定代言人应对消费者所受的损失双倍赔偿。只有加大惩罚力度，使明星因代言虚假广告而付出的代价大于其收益，才能从根本上解决明星代言虚假广告泛滥的问题。 6.加强各部门的监管力度。 （1）加强政府部门的监管，如定期对明星代言的产品进行抽查检验，一旦发现与广告宣传中的质量便准不符合，要立即进行调查查处。特别是对与消费者的健康和人身安全密切相关、影响较大的食品、药品和各种日用消费品的广告，必须列为重点监管的对象。 （2）加强我国广告审查制度，从源头上杜绝虚假广告的出现。广告相关部门应自觉、积极审查广告的真实性、合法性和合理性，严格按照广告审查的规定和程序对广告进行审查。 （3）发挥消费者与媒体的舆论监督力度，消费者的权益受到侵害时应积极主张权利，政府应鼓励消费者进行监督，积极支持新闻媒体对明星代言虚假广告进行曝光、追踪调查等行为。 四、结语 尽管我国目前对于明星代言虚假广告的法律责任规定尚不健全，但是随着《食品安全法》等法律的出台、其他法律对此规定的不断完善和社会各界对此话题的关注和讨论，政府相关部门和法律界对此的重视，都表明了明星代言广告制度的完善终会实现，相关法律法规也潜在着不断完善的巨大潜力。相信不久，广告代言制度在立法上的空白将会被填补，各方面的规定也将不断完善，明星代言虚假广告的混乱局面会得到遏制，消费者的合法权益也会得到保障。
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