论文摘要 医学科技的进步使得代孕成为现实，使得人类能突破自然生理缺陷的限制去创造生命，对那些不能正常生育下一代的人们来说是天大的福音。可是伴随而来的争执不断，有人支持有人反对。代孕使得我们这个本来已经很复杂的社会更加搅乱。面对代孕的何去何从，法律应给出一个明确。 论文关键词 代孕 利益保护 法律规制 一、代孕概述 （一）代孕的概念 代孕是一个医学概念，是人类辅助生殖技术的一种。所谓人类辅助生殖技术，是指运用医学技术和方法对人的配子、合子或者胚胎进行人工操作，从而达到受孕的目的。它包括人工授精和体外受精。目前理论界对于代孕没有一个标准的解释，但大致可表示为：用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代替妻子怀孕者的体内授精，或将人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，子女出生后妻子以亲生母亲的身份抚养。具体来讲分为如下几种类型： 1.夫妻双方的精子与卵子在体外合成受精卵后植入代孕者子宫，这种方式使得出生后的孩子与代孕者没有血缘关系，仅仅是利用她的子宫。 2.夫妻一方提供精子或卵子，由第三方捐献卵子或者精子（非代孕者），同样运用第一类种的技术，这样出生孩子同样与代孕者没有血缘关系。 3.卵子与精子都由第三方提供，体外形成受精卵后，植入代孕者体内孕育胎儿，将来出生的孩子与夫妻双方和代孕者间都没有血缘关系。 4.丈夫提供精子，通过人工受精的方式在代孕者体内形成受精卵，继而孕育胎儿，这样出生的孩子与代孕者存在血缘关系。 5.精子由第三方提供，通过人工受精的方式在代孕者体内形成受精卵，只与代孕者有血缘关系。 以上类型中第一种到第三种方式由于代孕者与所生孩子没有血缘关系，只有提供了孕育胎儿的子宫，所以又称为完全代孕。而最后两种类型由于代孕者不仅要提供子宫，又与胎儿存在血缘关系，所以称为部分代孕。这么多不同的组合类型，加之与代孕必不可少的医院与医生等，可以想象代孕将是多方主体的利益与关系交织。 （二）代孕为何出现及其存在基础 人类孕育下一代是为了让种族得以延续，生命得以长存。具体到各个家庭来说，一是孕育下一代使自己老有所依、老有所养；二是对于完整家庭的渴望，或者是对孩子的喜爱，这是人的天性。我国民间更是讲究传宗接代，延续自己家族的香火。虽然目前出现了“丁克族”，他们喜欢个人的自由及对孕育下一代的拒绝，这部人或许是走在时代的前面，但毕竟他们是少数。社会大众渴望有自己的子女的。 近年来我国不孕不育率攀升到12.5%-15%，接近发达国家15%-20%的比率。这些人通过医学治疗仍不能生育子女，他们成为了代孕的主要需求者。因此，本章第一节中所提到的第三种和第五种类型，由于不与夫妻双方中任何一方有血缘关系，而且有领养孩子这样的相对便捷、经济支出更低的替代方式，这样的代孕是没有太大意义的。由此，采用这两种类型的人很少，因而引发的问题也少，对此，本文不对这两种类型进行研讨。 但光有希望“借腹生子”的人不行，还需要愿意提供子宫的成年女性。替人承受“十月怀胎”的艰难与分娩时的痛苦，而且在伦理上或多或少会受到议论，显然没有丰厚的回报，没多少人会做。这类群体主要由以下四类：一是事业发展的需要，需要速度得到一笔启动资金；二是家中困难，债务较多，急于清偿；三是离异单亲母亲，压力太大，需要资金上支持子女的教育成才；四是好逸恶劳的，希望一直过奢侈富足的生活，但又不愿意付出常人的汗水。由此可见，有需求方，又有供给方，这样一个代孕市场就形成了，现在随便在网上搜索输入“代孕”字样就会出现成千上万条的这方面信息。 二、代孕引发的社会问题 （一）代孕是否扰乱了正常的亲子关系 目前，理论界确定亲子关系有以下四种说法：（1）血缘说，有完整的基因遗传就是亲子关系。（2）分娩说，指分娩者就为母亲，这一说法是从罗马法中发展出来的，古罗马人在当时的条件不可能把血缘关系从分娩现象中分离出，现今一些经济不发达的地方，人们也无法不把分娩的妇女当成孩子的母亲。（3）契约说，根据代孕协议，基于主体间意思自治，委托人应为出生子女的父母。（4）子女最佳利益说，根据主体之间的境况比较，谁更有利于子女的成长，谁就是父母。 我国法律认定亲子关系的明确规定较少，笔者认为主要有两种方式：血缘和收养。根据《婚姻法（解释三）》第二条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成”。
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亲子鉴定就是做DNA分析，确定父母与子女的血缘关系。1991年通过的《收养法》有限制的承认了收养在非血缘关系的人之间确定亲子关系。至于法院判决将孩子的抚养权给于某个自然人并考虑到有利孩子的利益或者契约协议，也是在基于上诉两种方式确认为前提。因此，如果是基于上文列出的第一种和第二种类型的代孕，应该不会存在亲子关系不清的问题。但是第四种方式就会引发较复杂的问题，精子由丈夫提供，卵子由代孕者提供，血缘上，委托方与受托方都存在基因关系。在情感上，代孕者可能反悔而不愿将子女交予委托方，法律上的认定难度就更大，这类的诉讼也会增多。但司法也可通过类似非婚生子女的抚养权判定一样，依有利于子女成长的原则做出。 （二）人权是否遭受侵害 在代孕的过程中会涉及到生育权、健康权等基本的人身权。美国在19世纪的女权运动中最早提出生育权，倡导女性有自由堕胎的权利。1968年的《德黑兰宣言》第十八条规定：父母享有自由负责地决定子女人数及其出生间隔的基本人权。我国在《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》中规定了妇女有选择是否生育的权利。因此，国内外都对于生育权的自由行使都予以保护，而不是限制生育权。那么在此基础上，对于选择何种方式生育，笔者认为法律也不应该进行干预，只要这种方式没有损害到第三方利益。对于身体健康权来讲，能直接受到影响的应该只有代孕者，但生育行为毕竟不是割让器官那样对身体产生严重损害。子宫本来就是孕育生命的功能器官，医疗技术的进步让分娩不再是妇女的鬼门关。而且孕育多个子女的妇女身体也不会出现什么障碍。再者，基于人是理性的，任何身体有疾病的人不具备生育条件的人都不会冒此风险，委托人也是希望能找一个身体健康，没有疾病的人来代孕自己的子女。 （三）子宫能否用于商业活动 目前我国代孕市场相当繁荣，大大小小的中介从中盈利。学界有的观点认为出借子宫是将女性看做生育工具，有损女性尊严，或更有胜者将此说成是把女性商品化，市场将根据代孕者的学历、长相、健康状况对其进行标价。笔者认为这些观点都带有个人情绪的色彩与炒作嫌疑。试看我们生活的社会，建筑工人搭建房屋，难道不是将自己的双手当做工具？难道因为考虑电影演员的长相就是歧视？面试官在招聘求职者时难道不应该考虑他们的学历、健康状况？出借子宫在本质上和出卖劳动力是一样的，日常的工作表现于身体之外，可以通过身体的行为感知，而子宫孕育胎儿只不过是在身体内部运行，外人感知不明显，迈不过心理上的坎，一个人在思考解决方案也是在身体内大脑中运行的。 三、代孕市场的有限制开放及立法建议 不能视代孕为洪水猛兽。代孕技术的出现是医学的进步，是用来造福人类的，帮助那些因缺少子女的而悲伤的家庭从新燃起生活的希望，同时帮助代孕者度过经济难关。但牵扯到各方利益，如果没有一个适当法律制度来调整，那将带来更多的社会纷争。 （一）渐进式放开代孕市场 滞后性是法律自身不可克服的一大特点，对于目前社会中出现的代孕现象，法律不可能做到预测性的限制，只能根据目前的现状进行规制。我国经济的快速发展，使得相当一部份人有经济能力享受先进的医疗技术；其次，对代孕产业的承认可以使这些已经广泛存在的地下交易转到地上，更有利于保护双方的合法利益，降低交易成本；再者，根据调查，代孕一次收费从五万到十几万的不等，中介费用基本也在上万以上，如此大的产值从某种程度上讲也解决一部分人的就业。但毕竟我国经济发展不均衡，还有相当一部份人不了解代孕，传统观念强。综上，目前完全放开代孕不合适，可以出台全国性的法律指导各地方根据自己经济社会发展水平制定地方法规，先承认第一种类型的代孕即夫妻提供自己的受精卵，代孕者只是提供子宫。这样生育的子女就百分百与代孕者没有血缘关系，基因完全是委托方夫妻的。 （二）代孕相关法律调控 目前我国的法律是禁止代孕的，但为什么又有这么多人在从事这样行为呢？答案可以从我国关于代孕的最重要两部部门规章《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》中获知。《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”同样第二条更明确指出“本办法适用于开展人类辅助生殖技术的各类医疗机构。”卫生部发布的这一规章，首先法律效力层次上低，其次只是限制了医疗机构和医生。而刚提到的第二部规章是针对捐献精子而言的，本文在此就不予分析。 根据民事领域内的法不禁止即合法的原则，中介广告充斥着网路与电线杆。况且代孕不会损害到第三方的利益，这样行为，行政机关想管也管不了。但为规范各方的行为，也是为了保护他们的利益，应该有具体法律规则。法要从目前缺陷的禁止转向有限制的允许。三方主体要符合相应的规定，委托方是要出于抚育下一代的正当理由，代孕方要身体健康，中介方要在工商明确登记所从事的行业。尤其要保护好委托方与代孕者间的个人隐私。 （三）政府相应的职能 有学者认为，政府就应该将手伸向生活中的个个方面，对于代孕那更是如此。政府总是认为民众是婴儿需要时时刻刻的照顾，这种大政府主义其实是低效的，政府的权力多了，权力寻租更普遍，腐败将更严重。因此，应该尽可能的减少政府的权力，要小政府、服务性的政府。代孕不需要另设立专门的监督机构，卫生部门做好对医疗机构及其医务人员的资质审查，中介机构由工商部门管理就行。这样代孕市场才能在法律的框架下活跃，进而为各方带来利益。 四、总结 “代孕”我们社会必须正视，必须为此正名。医学技术进步为人类的生活品质的提高做出了贡献，反而在不同程度上被妖魔化，这显然是不合理的。观念是需要改变的，风俗也在随环境的变化在变化，思想不能老停留在过去。对新事物要宽容，法律要逐步认可，但也不能一步到位，是个渐进过程。只有法律适应社会的发展，法律才能得到自身发展。
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