北京大学法学院副教授。本文的写作，得益于郑杰、徐成、茅少伟、孙新宽、石佳霖、张戴旭、胥振阳、邵明潇、曾理的研究协助，得益于葛云松、陈若英、侯猛、朱苏力、冯象、王凌皞、王轶、吴光荣、申卫星、冯珏、贺剑、朱广新、耿林、李昊、姜强、宋鱼水、崔建远、汤文平等师友的讨论、批评、指点与督促，在此特别感谢。本文是教育部人文社会科学研究2009年度一般项目《法教义学的基本要素研究》(项目批准号：09YJC820003)的阶段性成果。诚如星野英一所说(作者引用了田中耕太郎的观点)，虽然方法先于论理，但学问的顺序，应当首先是对具体问题进行研究，因此，在个人学术道路的早期，在法学方法研究兴旺发达的背景下撰写这一题目的论文，时机极为不当。贸然提笔和发表，更多是个人一段时间内思考的整理与备忘，是给自己设置的学术“路线图”，“对于实定法研究者而言，是一个知识整理;对于研究其他学问的基础法学者而言，是了解实定法学的一个机会”(星野英《现代民法基本问题》，上海三联书店2012年版，希望能够拋砖引玉，促进法教义学的应用。
相比在方法论层面澄清“实证研究方法与法教义学的关系”、为什么要强调法教义学”这些基础性议题而言，建设法教义学的任务更为棘手，其具有持续性、长期性的特点，需要法官、学者、律师等法律人的不间断投入和恒久努力。2〕对此，积极的态度固然重要，但过分急于求成，很可能如同当年我国社会经济发展中“超英赶美”的过程一样，生产出太多的“劣质品”，反而是“欲速则不达”。
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本文将从澄清法教义学的概念与功能入手，从理论与技术层面讨论法教义学的应用问题，以期为法教义学的建设提供方法论及具体实例层面的参考。一、无法律，不教义
对法教义学基础理论问题的反思是建设法教义学的前提。目前我国对法教义学的概念、法教义学与价值判断的关联、什么是法律、强调法治的原因等根本性问题已有深入的研究，不过法教义学仍并未成为理论与应用的主流。因此，仍有必要在既有研究的基础上，深入探讨法教义学的概念、要素及功能。
(一)法教义学的概念与功能
法教义学指运用法律自身的原理，遵循逻辑与体系的要求，以原则、规则、概念等要素制定、编纂与发展法律以及通过适当的解释规则运用和阐释法律的做法。4〕回顾法学的发展史，可以发现，法教义学与经院主义方法(scholasticmethod)有密切的关联。12世纪早期，这种方法在法律和神学两个领域都有广泛的应用，其预先假定某些书籍的绝对权威性，认为这些书籍包含着一种综合、全面的体系，但同时也承认文本中及文本之间可能存在漏洞与冲突，因而该方法将对文本的概述和解释、解决冲突与填补漏洞作为其主要任务。这种解释文本、调和冲突与填补漏洞的方法，在当时被称作是“对话的’的方法(后来黑格尔开始将该词用作“辩证”。
〔1〕近年较为成功的探讨，如《法学研究》2012年第1期的笔谈“民法实证方法之内涵与展开”其中韩世远、金可可、薛军、屈茂辉、张家勇、徐涤宇等学者的观点，都颇可参考。
〔2〕经过学界过去多年的探索、提倡乃至呼吁，法教义学已曰益获得肯定，逐渐被包括学者、法官在内的部分法律人所接受。无论怎样，目前对这一问题的探讨，至少是明确提出了法教义学的概念，并且阐明了其与价值判断的关系。当然，为什么要强调法教义学而不是“超越法律”(此处借用波斯纳的书名)，是一项近乎永恒的法哲学话题。对这一问题的思考，随着时代的进步及法治的发展，法哲学层面的回答也日益精细。
〔3〕对此，苏力的主张不无道理：相比较而言，经济学、政治学、社会学学术传统比较强，在市场竞争中压力比较大……而法学在急剧扩张的市场当中，当社会需求特别大的时候就出现‘卖假货7的现象。”侯猛、胡凌、李晟(整理)：法律的社会科学研究研讨会观点综述”《法学》。
〔4〕关于法教义学的概念，可参见卜元石：法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”载田士永等主编:《中德私法研究》第6卷，北京大学出版社2010年版;许德风：法教义学与价值判断”种方法与我们当下所说的法教义学已相当接近：在法律推理的过程中，法律文本被视为“权威”，形式化是法律适用区别于其他社会规范如道德伦理应用的突出特征。
面对纠纷，一种解决机制是就事论事、一事一议，如社会调解、个人协商等。在此类机制中，因并无特定的规律可循，争议解决的结果通常难以事先准确预见，故并不存在可以把握的规则或教义学。另一种是“法典万能”或概念主义的机制。在这种机制下，法典被认为已经规范了社会生活的方方面面，法律的适用只不过是将社会事实与法律规则相对应的简单过程。在这样的法律适用模式下，法官被认为是服务于法律的人，是自动化的机器，不得有任何偏见或独立判断，也被禁止独立地续造法律。可以说，在这种情况下，法教义学也是不存在的。就如同数学上以公理、定理组成的推理体系不会被用教义学(“Dogmatik”)这一表达描述一样。
法教义学处于以上两种争议解决机制的中间地带。一方面，作为法治的基本要求，任何裁判都应当满足可理解，可检验、可稳定预期的标准;另一方面，在法律史上，即便是制定了内容完备的法典后，法典万能的神话也未能确立。以德国为例，早期虽然制定了质量上乘的法典，但潘德克顿学说一直有持续的影响力及权威，法律的应用和解释在很大程度上依然要求助于学说。此外，由于成文法存在局限，对于新出现的利益和价值冲突难以通过单纯的“涵摄”过程加以判断。这导致司法创立了一系列新的制度，如积极债权的侵害、交易基础、信赖原则、附保护第三人效力的合同等。这一过程极大地促进了法教义学的发展，由此所创立的制度及与之相伴生的学说也逐渐成为后世法教义学的主体。在这一背景下，法教义学的功能可做如下表述：当争议事实有多个可供选择的法律规则时，提供可供检验的、相对稳定的规则选择机制。
(二)尊重体系与逻辑是法教义学的基本特征
笔者也曾经有过这样的疑问：为什么要提倡法教义学?在面对社会生活时，抛弃法教义学的推理与论证而直接通过立法规定出例外，或者通过“漏洞补充”进行法律续造，难道不是来得更为直接和简单，也避免了很多不必要的迂回和费心么?
殊不知，在这样的“直接”和“例外”之中，法律制度的精妙与法律体系的价值将消失殆尽。若此，法律将变成无数个“例外”的杂烩，失去体系本身的生命力，甚至无法就特定问题给出一贯的、有说服力的回答。诚如波普尔所说，任何体系，欲成为科学，尽管出发点可以有所差异，但至少应当是逻辑一致的，或者说是有内部的一贯性的。一个相互矛盾的、不具有内部一贯性的体系，不能够提供有效信息。
实际上，一代又一代法律人竭力发展法律技术，绝非服务于纯粹的“艺术”或其他抽象的目的。其目的乃是通过这些技术，将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中，从而让其他法律人在面对同类纠纷时，不必在价值层面重新解释、权衡或者反复检查根据这些(已被无数人反复推敲并以近乎无懈可击的形式所构建的)概念与规范所得出的法律推理及裁判，进而提高法律适用的效率，实现法律适用的稳定性和可预见性。
耶林早年研究一物二卖中风险负担问题的过程，是尊重法教义学的典范。他曾面临如下案例艘船被二重出卖，在前后两个买卖合同中，当事人均约定船舶的灭失风险自合同签订之日起转移，并待该船航海返回时交付。结果该船于返航途中灭失。出卖人依合同的约定，要求两位买受人分别支付全部价款。按照耶林的理论，在买卖合同中，所谓的买受人承担风险，并不是“标的物因不可抗力灭失，买受人仍应付款”这样的简单结论，而是应分解为如下过程：在标的物灭失后，买受人承担将标的物恢复原状，或为标的物提供等值替代物的义务，在买受人履行该义务后，出卖人对物的权利即恢复，然后出卖人可将该替代物的所有权移转给买受人，买受人再履行付款的义务。也就是说，承担风险的买受人，在身份上有两重角色是“买受人”，承担支付价款的义务是“保险人”，承保标的物的意外灭失风险。而财产保险法的一般规则是，保险赔偿总额不得超过保险标的的价值。据此，在保险金请求权与价款请求权竞合时，因其指向相同标的，故亦应按这一规则处理。具体而言，在一物数卖的情况下，在—个买受人承担了“保险责任”后，出卖人的所有权即恢复到原来的状态，因此出卖人不得再请求其他买受人承保标的物灭失的风险(在有多个买受人的情况下，究竟由谁承担保险责任，可由出卖人选择)。不仅如此，出卖人还应对其中一位买受人承担因一物二卖而履行不能的责任。
上述解释一方面确立了出卖人不得牟取不当利益的价值判断，另一方面充分发挥了法律既有体系的力量，将价值判断和对于具体问题的解决融入既有的概念与规范体系中(此处借用了保险法的规则)，而不是用诸如“一物二卖中，出卖人不得因标的物灭失而获得双份赔偿”予以特别规定，乃是法律人智慧的体现。正是在这个意义上，Stoll强调，“如果法律科学(legalscience)想促进法律的应用与法律公正的实现，必须通过技术性的法律概念，将其研究成果转化为符合形式逻辑的样态，并通过法律构建的技术将其与既有体系相整合。
尊重逻辑与体系不仅体现在运用既有法律制度解决疑难问题上，也体现在对既有法律制度的突破即“法学上的发现”中。实际上，但凡有生命力的法律制度，无不一方面反映社会的共同价值判断(常识或共识)，另一方面也深深嵌入在既有的法律体系之中。
以熟识的缔约过失责任制度为例，最初该制度的正当化依据被认为是当事人之间(潜在)的合同关系，所变通的，只是将合同的约束力移至合同缔结之前。但是，前合同义务的性质是什么?其与合同又有什么关系?那种认为前合同义务源于当事人默示合意的主张显然不能成立，因为就当事人本人而言，其往往并不想在订约阶段即受合同约束。于是，早期的主流学说只好将缔约过失责任的基础归结为“习惯法”。可惜的是，尽管承认缔约过失责任有充分的价值层面的支持，但这种法定责任的观念已经是一种打破既有法律体系的做法了。德国法学界显然对此并不“甘心”。于是，半个世纪后，学者终于以进一步的学说，重新将缔约过失责任与既有体系建立起关联，即将缔约过失责任的本质归结于当事人之间的信赖关系。这种信赖关系独立于意思表示，并广泛存在于民法、商法等实在法上关于外观责任等制度的规定之中。
我国在法学发展上是后进国家，很多问题的确都可以用法定责任与特殊规定加以解决(事实亦如此)。但若过分依赖这些例外性的规定，法律的体系性将遭严重破坏，最终法律将陷入规则冲突、标准模糊的混乱境地。如何使各种法定责任与既有体系相调和，以及如何准确、科学地设定法定责任，是学界与实务界的长期任务。目前的一些“应急性”制度，如“主合同有效而担保合同无效……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一(担保法司法解释第7条类的规定，一方面具有相当的实践意义，另一方面又与既有体系严重脱节，若能通过合理的解释，将其适当修正并融回现有体系，将是莫大的贡献。
(三)形式推理是法教义学的基本方法
“实质推理”与“形式推理”或“实质法治”与“形式法治”是论者(尤其是理论法学学者)在讨论法教义学与价值判断问题时常会用到的概念。对于强调实质推理的观点〔19〕，法学理论上早有难以超越的恰切批评。〔20〕对此，既有研究的概括是相当精当的：纯粹的形式法治是不存在的，法律只是为我们提供了法源和思考问题的依据。然而，一旦人们放弃法治的形式化努力，法治就会终止”。
关于形式法治与实质法治的区别与联系，有学者认为，形式法治与实质法治都尊重法治原则，都承认民主与分权的宪政，甚至都使用类似的话语。其主要区别是：形式法治在法律适用的过程中不考虑法律的实质合理性，认为合理性是立法者所追求或所应追求的，而实质法治则关注法律的不确定性，在承认法律不确定性的前提下努力寻求法律的合法性;形式法治以制定法为唯一渊源，从法条出发做三段论演绎，强调法律的普遍性、稳定性与确定性，而实质法治则承认多种法律渊源，在论证中强调引入价值衡量，关照法律共同体的共识，追求实质合理性。前者是“被动适用法律”，后者则是“司法能动”，是“现代司法的基本特征和运作规律”。
本文认为，从法律与法学的规律来看，“形式”与“实质”的区分或对立并不真正存在。在法教义学的框架下，二者能够共存。
1.形式推理、实质法治与承认规则
在一些情况下，人们在谈及实质推理或“实质法治”时，实际上已经跨入另一话语体系。例如有学者认为实质法治的关键，是解决“何为法律”的问题，而这一问题在性质上相当于哈特理论中的“承认规则”(ruleofrecognition)层面的问题。承认规则是决定某一项规则是否具有法律效力的“规则”，其所触及的是法律如何取得正当性的问题。在社会变动较多的大国中，在政治合法性存疑的体制下，这一问题当然重要。正如王轶所指出的：查明法源乃是进一步讨论法律的基础，在这个意义上，学者如黄茂荣将“法源”问题放在其《法学方法与现代民法》〔5〕—书的开篇确有其深意。不过，承认规则层面的法源讨论与形式推理并无矛盾：在确立了承认规则，并运用该规则制定规范或确定规范的合法性后，仍需运用法律特有的形式推理技术贯彻该规范。也就是说，对法律合法性的探讨，至少不应影响我们在面对经过“承认规则”确认的法律时，对基本法治原则的遵从和对法教义学的坚持。否则，即使一项法律通过了“承认规则”的检验，也将不得不承受持续的争议，而无法得到有效施行。
2.形式推理与价值判断
法教义学中强调形式推理的做法，更多是遵循社会分工的结果，是侧重点选择的问题，而非真正与实质推理绝缘。在这个意义上，指责法律实证主义“将法律想象为一个没有工程师的自动运行的机器”，认为实证主义视角下的现代法律“没有灵魂”，是不能成立的。对实证主义欠缺价值判断的指责，是一种典型的“关公战秦琼”式的论辩方面，实证主义者是在给定价值的基础上进行后续的分析与论证的;另一方面，任何法律体系中都包含有经过审慎选择而固定下来的价值，法律适用也必然是包含价值判断的实践。
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