在现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”.因而，对商业秘密进行法律保护成为人们的共识.自我国1991年施行的《民事诉讼法》第一次在法律文件中引入“商业秘密”这一概念，至1993年的《反不正当竞争法》正式将商业秘密列入其保护范围，我国的商业秘密法律保护制度逐步建立。与世界上多数国家或者地区象德国、瑞士等国以及我国台湾地区一样，我国也是主要以反不正当竞争制度实现对商业秘密的法律保护。 由于商业秘密组含着巨大的经济价值，使得它日益成为不正当竞争行为所侵害的对象。据有关报刊报道，近几年全国法院受理的涉及侵害商业秘密的侵权案件每年以150%的速度增长.这一异乎寻常的增长速度提醒人们，保护商业秘密任重道远.然而，对商业秘密的法律保护理论以及有关法律规定却不甚适应商业秘密法律保护的实际需要，对此，有必要作进一步的研究与认识。 一、商业秘密受法律保护的根据 早在18世纪，体现于判例中的依据信托关系产生的对商业秘密的保护就表明，违反格守信用的义务是当事人承担法律责任的依据。迄今为止，“诚实信用人原则一直是对商业秘密提供法律保护的基础。例如，关贸总协定乌拉圭回合谈判达成的《知识产权分协议》(TRIPS)对“未公开的信息气商业秘密)所提供的保护即是基于“诚实商业行为，的观念。该协议规定:自然人或法人应有可能防止他人在未经其同意的情况下，以非诚实商业活动的方式—破坏合同，违背信义和诱导违背信义以及通过第三方来获取非公开的信息—透露，获得或使用合法地处于其控制之下的信息.由此可见，对商业秘密提供法律保护的法理依据不同于知识产权领域中的其他保护对象.对于后者，在其上都可以创设相应的权利。作为一种支配权利，权利人按照法律规定在一定的时空范围内对其财产享有独占权，非经其许可，任何人都不得利用该项财产。 当前，在我国知识产权学界，有一种“技术秘密权”或“商业秘密权”理论，提出知识产权应包括商业秘密权。这一理论的初衷自然是为了更好地保护商业秘密。不过，从关贸总协定乌拉圭回合的知识产权谈判所反映的情况来看，一些发展中国家曾坚持不应将商业秘密作为知识产权予以保护.〔1〕由此，最后达成的《知识产权分协议》回避了就商业秘密是否成立知识产权这一问题。本文认为，从权利的本质与商业秘密的属性以及我国现行法律的有关规定来考察，商业秘密所有人就其商业秘密所享有的不是权利而是利益. 首先，从“权利”的实质来看，它是法律赋予主体的为了满足自己的利益而采取的，由其他人的法律义务所保证的法律手段。〔2〕有的学者将其表述为:法律为保护或充实个人的特定法益，而给予的特定的法律上之力.它系由“特定利益”与“法律之上力”两种因素构成.（3），因此，书有权利，即意味着权利人为实现其利益可直接支配其财产，这种支配权具有排他性或专有性对无形财产而言，这种排他性还有着特殊的含义，即无形财产的权利人可在一定程度上排除李他任何人就与其相同的无形财产享有权利。比如，就相同内容的发明创造只能成立一项专有权，专利权人可以通过《专利法》所设置的专利权撤销程序或专利权无效宣告程序排除在其后就与其相同的发明创造成立另一专利权。与此不同，根据商业秘密的属性，它是经由主体的公密而得以存在的，主体不能就其商业秘密拥有专有权。依据“独立开发原则”，两人以上独立于发出相同的商业秘密，则各自是该商业秘密的合法拥有者。由此带来的各主体之间的关系完全不同于知识产权领域其他主体之间的关系.例如，甲、乙两人各自独立开发并拥有一项相同合商业秘密，一方面，甲、乙两人均不能排除对方使用该项商业秘密;另一方面，如果任何一人放弃该商业秘密，或者将其中的技术秘密申请专利，则有关信息即处于公开状态，商业秘密不复存在.在这种情形下，另一人不能向公开信息方主张任何权利.由此可见，由于主体不能就其商业秘密拥有排他权或专有权，以专有性为基本特征的权利自不存在.因此，“商业秘密权”的提法是不符合逻辑的. 其次，法律保护的内容包括权利和利益.我国《民法通则》第一条规定其立法宗旨为:保国公民、法人的合法的民事权益;《民法通则》规定的应当承担民事责任的侵权行为之一是:由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人财产、人身的行为.据此，“受法律保护的主体必然享有受法律保护的权利”（4）这一判断显然值得推敲.因为，从上述法律规定可知，受法律保护的主体有两种情形:或者是享有受法律保护的权利;或者是享有受法律保护的利益。对商业秘密而言它无疑是主体的一项财产，主体在这类财产上所享有的是一种在商业上的竞争利益。这种竞争利益受我国民事基本法及其他单行法，如《反不正当竞争法》的保护。 由此可见，商业秘密的属性决定了它不同于知识产权领域的其他无形财产，在其上不能包设法定的专有的权利.但这并不意味着商业秘密就失去了法律的保护。它属于法律所保护的主体的一种利益，侵犯这种利益，同样要承担相应的侵权责任. 此外，值得一提的是，在某些有关商业秘密权的论述中，存在着一种概念混淆现象，即将商业秘密等同于知识产权.实际上，上述两者系属不同层面的概念.“商业秘密”首先是人们所获得的一种信息，这种信息为法律所保护则成为主体的无形财产.如前所述，在这种财产上，主体享有一定的利益.与此相对应，在其他种类的无形财产(如作品)上，有关主体享有的是权利。 二、商业秘密的构成条件 我国《反不正当竞争法》所保护的商业秘密是一种不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里所指的技术信息和经营信息具体包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。从上述商业秘密的定义可知作为一项商业秘密必须同时具备两项条件. 其一，秘密性。这是商业秘密的显著特征。具体表现为:1.不为公众所知悉。这是“秘密性”的实质性内容.它涉及“公众”以及权利人所持有的技术信息或经营信息的新颖性两个方面的问题.商业秘密的性质决定了它不可能仅由其权利人一人知悉，出于生产、销售等的需要，它必须被提供给一定范围的人群，通常包括企业员工、合伙人或经销商等人。也就是说，凡出于业务需要，不管是为企业内部的有关员工知悉，还是为外部原料供应商、产品销售商等依照约定或当地的行业习惯，在该外部人员负有明示或默示的保密义务情况下的知悉均不构成“公众戈悉”。
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由此可见，这里的“公众”是指非特定的多数人。这说明了“秘密性”的相对性，只要是相对于非特定的多数人，它仍处于秘密状态即可。此外，“不为公众所知悉”所包含的对技术信息与经营信息的新颖性要求，表明了经营者所开发的技术信息或经营信息必须与业已存在的信息不相同。也就是说，这种信息是不能从公开渠道直接获取的.换言之，如果一种信息系属行业中的公知知识或其简单变换，则即便有关经营者予以投资开发并采取了严格的保密措施，也不属《反不正当竞争法》所保护的“商业秘密”.例如，台湾法院就曾以原告所持有的技术信息属于公知知识而判决被告行为不构成侵犯商业秘密。这起案件是因被告将其知悉的制造保险粉的原料、设备、技术、操作等资料透露给第三人而引起，但经法院查实，保险粉的发明已遗百年历史，有关保险粉的制造方法、操作技术及设备资料，已为多种文献所记载。〔5〕因此，被告透露给第三方的技术信息因其缺乏新颖性而不再为法律所保护。 另外，还应注意“新颖性”只具有横向比较的意义，而不要求作纵向比较。也就是说，法律只要求某一特定的商业秘密与业已存在的已经公开的信息不同，而不要求这种商业秘密是一科近期开发的信息.因此，某些技术即便已经具有很长的生产历史，比如，我国传统的宣纸生产技术、景泰蓝生产技术，只要迄今为止此类技术不属于公知知识范畴，那么这类传统技术就仍然具有新颖性，具备商业秘密的条件，受法律保护. 2.权利人采取了保密措施。这包括订立保密协议，建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。这表明，权利人对其技术信息与经营信息所采取的保密措施是以“合理”为标准的。只要所采取的保密措施与具体的技术信息与经营信息相适应，足以防备可以预见的泄露，就应该认为是合理的。从实践中所反映的情况来看，许多经营者没有认识到对其所拥有的技术信息和经营信息采取保密措施的重要意义.据报载，目前不少生产企业和经营企业缺乏保守机密的规章。对职工也少有保守本行业秘密的约束。为数不少的经理、业务员，无一不将下一步产品促销计划与手段，经营手段及客户基本情况对采访者和盘托出.〔6〕由此导致的大量公开的泄密，将使企业的无形财产为他人获取的同时，无法通过《反不正当竞争法》获得保护.《反不正当竞争法》只保护那些经由企业采取了合理的保密措施予以保密的技术信息和经营信息. 其二，价值性和实用性。这一条件要求有关信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。据此，尚处于概念、原理阶段的设想因其不具有实用性而不受《反不正当竞争法》的保护。 对上述构成要件的确认是在法律保护实践中进行的。发生侵权纠纷时，有关执法机关和司法机关要对上述条件先行判断。只有符合商业秘密构成条件的才能获得保护. 三、侵犯商业秘密行为的特点 我国《反不正当竞争法》及1995年11月23日由国家工商行政管理局发布施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定)(以下简称《若干规定》).均对侵犯商业秘密的不正当竞争行为作了列举式规定.具体包括两类五项，即1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;3.与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密，4.权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密，5.第三人明知或者应知前述四种违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。其中，前四种是《反不正当竞争法》所规制的基本的侵犯商业秘密的行为。将第五种行为也视为侵犯商业秘密表现了我国《反不正当竞争法》对商业秘密的全方位的保护。 实践中，上述各种侵犯行为往往相互交织，形成错综复杂的对商业秘密的连环侵权。这是侵犯商业秘密这类不正当竞争行为的典型特征.从近年频频发生的商业秘密侵权案来分析，这类连环侵权大致有下述二种情形:其一，从“盗窃”(或其他不正当手段)至“披露”或允许他人使用)再至“获取气或使用)权利人的商业秘密形成一个侵权链条，上述三种行为互相联系，又都分别构成对权利人商业秘密的侵权。这种情形多发生在企业员工“跳槽”的场合。例如，1995年5月由青岛市市南区人民法院审结的我国首起由法院判决的“跳槽”赔偿案，涉及到5名被告的三种侵权行为。其中有四名被告原系原告山东省特艺品进出口公司的业务人员。该四被告在共同申请辞职未获原告批准的情况下，搜自离职并带走原告与国内外客户签订的大量合同，订货单、客户资料及样品.另一被告青岛澳青工艺品有限公司明知上述四被告以不正当手段获取原告商业秘密，仍加以使用，严重影响了原告的经营和出口业务。〔7〕在此案中，原系原告职工的四被告的行为构成了《反不正当竞争法》第十条第一款中所列的第一、第二两项商业秘密侵权行为;另一被告的行为构成了该法第十条第二款规定的侵权行为。在这类案件里，单位原职工的侵权行为是侵权链条形成的首环。象这种因职工“跳槽”行为引发的商业秘密侵权是我国现阶段商业秘密侵权案的最主要的表现形式.发达国家的经验也表明，雇员的“跳槽”行为是商业秘密诉讼的最主要原因.其二，从“利诱”(或其它不正当手段)至“披露”或允许他人使用)再至“获取并使用”权利人的商业秘密形成一个侵权链条。例如，上海市曾经查处过这样一件商业秘密侵权案:上海易达仪表厂为获取生产125摩托车仪表的专门技术，利诱上海长江仪表厂韵两名技术员，后者利用工作之便将其掌握的长江厂的商业秘密披露给上海易达厂，易达厂则利用上述技术信息，在一年多时间里共生产出价值近200万元的125摩托车仪表，获利15万余元。在此案中，上海易达仪表厂因其行为构成了《反不正当竞争法》第十条第一款的第一、第二两项商业秘密侵权行为而受到工商部门的处罚.值得注意的是，长江仪表厂的技术员的行为同样构成对该厂的技术秘密的侵犯。他们的行为属于上述《若干规定》第三条第一款第四项的行为，即“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的权利人的商业秘密。”只有同时对权利人职工的这类侵权行为予以追究，才能从根本上遏制这一种连环侵权.除此以外，现实生活中《反不正当竞争法》及前述《若干规定》所列举的各种侵犯商业秘密行为还会以不同的形式纠合在一起，形成各种各样的侵权连环.因此，把握这类侵权行为的特点，对各个环节上的侵权行为都予以追究就显得尤为重要。 根据《反不正当竞争法》的规定，下述情形不构成侵犯商业秘密:一是使用或许可他人使用自己独立开发获得的商业秘密.从前述法律所规定的各种侵犯商业秘密的行为中可知，所涉及的商业秘密均源于不合法的渠道.二是善意第三人的使用.如果第三人不知道所涉信息为他人商业秘密而加以使用或者披露，则因其无过错而不构成《反不正当竞争法》第十条第二款针对第三人所规定的侵犯商业秘密的行为。三是通过信息拥有人自己泄密或者通过反向工程获得有关信息。如前所述，有关信息之作为商业秘密的条件之一是“权利人采取了合理的保密措施”.倘若因持有人自己的疏忽而导致信息的泄露，则该信息不复为“秘密”，它即进入公有领域而为公众自由使用。反向工程是一种通过对从合法渠道获取的产品进行逆向工程分析，从而探得产品中所包含的技术秘密的行为.由此获得技术秘密不构成对权利人商业秘密的侵犯。四、对侵犯商业秘密的处罚 根据《反不正当竞争法》，对侵犯商业秘密的行为可以通过行政途径或者民事途径予以制裁。由此，对侵犯商业秘密的行为人的处罚可分为行政处罚和民事处罚两种。其中，行政处罚由工商行政管理机关施行，依照《反不正当竞争法》及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，行政处罚形式包括:(l)责令停止违法行为;(2)根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款;(3)对侵权物品的处理:责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人;销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品.上述《若干规定》将侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯商业秘密行为的视为新的违法行为，规定对此从重予以处罚。对于民事处罚是指被侵害的经营者依照《反不正当竞争法》第二十条第二款的规定向人民法院提起诉讼，而由人民法院对商业秘密侵权行为人予以制裁的情形.民事处罚的方式依照《民法通则》第134条的规定，司法实践中主要采用“停止侵害”和“赔偿损失
’这两种责任形式。 在对侵犯商业秘密的处罚的法律规定上，尚存在着一个缺口，即缺乏刑事处罚的规定。基于对侵犯商业秘密的危害性的认识，目前世界上许多国家都同时对商业秘密给予刑法保护。我国《反不正当竞争法》虽然也有刑事责任方面的规定，但不适用于侵犯商业秘密行为。长期以来，经营者深受来自企业内部及外部两个方面的对商业秘密的盗用之害。为了遏制这种盗用行为，1994年6月，最高人民检察院和国家科委联合发出《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》。该《意见》规定:非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任.1994年10月，最高人民法院发布了《关于进一步加强知识产权的司法保护的通知》，该通知指出，对于盗窃重要技术成果的，应以盗窃罪依法追究刑事责任. 上述解释表明，我国对商业秘密也实行刑法保护.但是，这种刑法保护仍有待完善.首先，保护范围过窄.最高人民检察院及最高人民法院的解释均只限于窃取技术秘密这一行为.因此，以其他形式侵犯技术秘密的行为以及侵犯商业秘密的另一组成部分—经营秘密—的行为即不涉及刑事责任问题.从上述商业秘密侵权行为的特点的分析中可知，泄露以及使用他人商业秘密的行为最终导致了商业秘密所有人的利益的损害.侵权行为人所获违法数额往往较大或巨大，不仅侵犯了商业秘密所有人的合法利益，而且对整个公平竞争的市场经济机制造成严重破坏。 对盗窃商业秘密的行为人追究刑事责任，是对商业秘密刑法保护的最初表现.随着除盗窃以外的其他种类的侵犯商业秘密的行为所造成的社会危害的日益严重，许多国家都扩大了刑法对商业秘密的保护范围.例如，德国1909年《反不正当竞争法》规定，雇员故意将由于雇佣关系而向其透露或提供的商业秘密告知他人，科以最高为三年的徒刑和罚款;加拿大修改刑法的草案中增加了有关侵占商业秘密的规定，该草案第301条第3款之(1)规定:任何人欺诈性地和没有合法的理由，而获得、披露或使用他人商业秘密，未经他人同意而企图剥夺他人对商业秘密的控制或与商业秘密相联系的经济优势，属于故意犯罪应处以十年徒刑。由此可见，扩大商业秘密的刑法保护范围成为商业秘密法律保护的一个发展趋势. 其次，对侵犯商业秘密构成犯罪以盗窃罪这类侵犯有形财产的犯罪来定性，似有不妥.商业秘密属于一种无形财富，其价值及其价值的认定均与有形财产不同.从其他国家的有关立法来看，对侵犯商业秘密的行为以盗窃罪追究也是从有形物角度出发的。例如，在美国;对盗窃商业秘密罪的司法解释为，体现商业秘密的纸张文件、照片或实物等均属于“货物或其它商品”;对商业秘密的偷盗或欺骗仅限于取得有形的表现物，仅靠记忆带走商业秘密不构成偷盗商业秘密罪.〔8〕这反映了以“盗窃罪”追究侵犯商业秘密行为人的刑事责任的缺陷.已有刑法学者就此提出了三方面的问题.（9） 根据上述两个方面的分析，可见我国现有的对商业秘密的刑法保护制度仍有待健全，随着商业秘密在我国经济生活中的作用愈益重要，为了有效地保护商业秘密，考虑商业秘密犯罪的特点，及时立法予以规定已是当务之急。 注: 〔1〕见文希凯:《对商业秘密保护立法的几点认识》，载《中国专利报》，1995.1.30。 〔2〕见孙国华主编:《法理学教程》，中国人民大学出版社，第481页. 〔3〕许智诚:《台湾营业秘密保护之现状》。 〔4〕刘春茂等:《论技术秘密权》，载《江海学刊》，1995年第6期。 〔5〕参见(法令月刊)(台北)1994.6。 〔6〕法制日报特刊95.12.20.(6). 〔7〕《中国检察报》，95.5.28。 〔8〕见张玉瑞:《商业秘密的法律保护》，专利文献出版社，第186一187页。 〔9〕李汉军、张文:《论知识产权的刑法保护》，载《中国法学》1995年第3期.
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