[摘要]履行迟延是最为常见和最为典型的债务不履行形态。文章基于广义的履行迟延的立场，剖析了履行迟延的构成要件，特别是将履行期限区分为确定期限、不确定期限和履行期限不明确三种不同类型，相应地分析我国法律的基本规则，并分析了债务履行期限与法律行为(合同)附期限的问题；文章还探讨了催告问题，履行迟延的免责问题，履行迟延后的实际履行、损害赔偿、违约金、合同解除等问题。 [关键词]履行迟延催告履行期限迟延赔偿合同解除违约金不可抗力 一、引言 一个有效成立的合同就应当得到履行，这是合同神圣和合同严守原则的当然要求。合同义务如果没有得到正常的履行，可以表现为多种形态，包括不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行等，本文拟就其中的迟延履行问题进行探讨。迟延履行，虽然是一种最为常见的和最为典型的合同债务不履行的形态，但相关的理论问题目前还并不能说已经完全清楚，其中包括迟延履行的构成要件是否要求债务人具有过错?是否要求债务人不具有正当事由?迟延履行与履行期限的关系如何?迟延履行的构成与催告的关系如何?迟延履行与合同解除、强制履行、损害赔偿、违约金等的关系，等等。以下分别探讨，就教于学界前辈及同仁。 二、履行迟延的意义与要件 履行迟延，又称债务人迟延或逾期履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。[1]构成履行迟延，一是须有有效的债务存在；二是能够履行；三是债务履行期的徒过而债务人未履行；四是债务人未履行不具有正当事由。 (一)有效债务存在 这是构成履行迟延的基本前提，这样，附有生效条件的合同，在条件成就前，并不发生有效的债权债务关系，自然不存在合同履行迟延的问题。只要有债务存在，其债权的种类如何，则非所问。物权的请求权，虽非债权，也可以准用关于债权的规定，故可以准用关于迟延的规定。[2]但不完全债务，不适用关于迟延的规定。 (二)债务能够履行 如果债的标的自始就不可能作出，属于自始不能问题，学者通说上以之为债务无效的事由；如果在债务履行期内，出现履行不能，属于嗣后不能问题，或依风险负担规则处理，或依债务不履行(违约)规则处理，均不发生履行迟延问题。履行期内债务尚属可能，履行期过后，债务始沦为履行不能时，仍不妨作为履行迟延对待，尽管具体的处理上可能需要适用履行不能的相关规则；这样，诸如不作为债务以及严格的定期行为，履行期过后即沦为履行不能的场合，学说上依然以之为履行迟延。(注：参见(日)我妻荣著：《新订债权总论》，岩波书店，1964年版，第102页。我国学者史尚宽认为，履行迟延以给付的提出有延展为必要，从而不单在清偿期，在其后的延展期内如发生不能履行，则不能称为履行迟延；故须有“迟”与“延”的结合，始可构成履行迟延的概念。参见其著《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第393页。此种观点为德国的多数说法，不过，我妻荣先生认为，以上两类见解在实际上的结果并无多大差异。履行期内及履行期后，债务履行均属可能的，自然可以构成履行迟延。 (三)债务履行期的徒过而债务人未履行 履行迟延的发生虽以履行期的到来为必要，仅有履行期的到来，并非必然发生履行迟延，具体地还要区分履行期的种类分别判断。另外，债务的履行期限与作为法律行为效力之附款的期限的关系，在学说上不无分歧意见。(注：《日本民法典》第135条第1项规定，法律行为附始期时，在期限届至前，不得请求其法律行为的履行。是以日本学者对于此两类期限，多不加特别的区分，往往民法总则的“条件与期限”部分同时论及债务的履行期限。参见(日)我妻荣著：《新订民法总则》，岩波书店，1998年第37刷，第418—420页；(日)四宫和夫、能见善久著：《民法总则》第五版增补版，弘文堂，2001年第3刷，第321—322页。德国学者弗卢梅认为，区分附延缓期限的债权与未届清偿期的债权对法律适用没有什么意义，而另外一些德国学者如梅迪库斯和拉伦茨，则认为两者之间确实存在着区别，尚未到期的债权在清偿期前是可以履行的，且不因此构成不当得利，不得请求返还。参见梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2001年第2版，第637—638页；同旨参见王泽鉴著：《民法总则》增订版，中国政法大学出版社，2001年版，第438页；我国学者梁慧星先生亦主张，应当区分决定法律行为效力的期限与法律行为的履行期限，参见其著：《民法总论》，法律出版社，2001年第2版，第209页。)本文以为，二者虽非同一概念，但并非没有任何联系。如果当事人约定了合同的生效期限，自期限届至时合同生效(《中华人民共和国合同法》第46条，以下简称《合同法》)，原则上债权人可自此时请求履行，至于合同的成立，通常则是始自承诺生效时(《合同法》第25条)。合同既已成立，对于当事人之间的请求与被请求而言，上述两类期限，在实际效果上并无多大的差异；至于期前履行是否构成不当得利，对于两种场合，区别对待，其立法政策上究竟有无坚强的理由支持，也深值怀疑。 1.确定期限 如果对于债务的履行有确定的期限，比如，于2003年1月1日履行，则期限的徒过，债务人便当然地陷于履行迟延，无须另行催告，这便是所谓“期限代人催告”(diesinterpellatprohomine)的原则，是德国、日本等大陆法系国家的通行做法。(注：2002年1月1日生效的《德国债务法现代化法》第286条(履行迟延)第2项规定了无须催告的情形，其中包括依日历确定了履行期限，以及其他的情形。《日本民法典》第412条(履行期及履行迟延)第1项规定，就债务的履行有确定期限时，债务人自期限到来时起，负迟延责任。)与此不同，在法国，除当事人有特别约定或者法律有特别规定外，债权人如要通过司法上的手续强制债务人履行，原则上仅有债务的履行期到来这一事实尚未为足，亦即以“diesnoninterpellatprohomine”(期限并不代人催告)为原则。债权人如欲使债务人陷于迟延，尚须事先通过法定的方式向债务人要求履行(注：即如《法国民法典》第1146条前段规定：“损害赔偿仅于债务人经催告履行债务时发生”。
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)，这种手续被称为“付迟延手续”。(注：参见(日)山口俊夫：《法国债权法》，东京大学出版会，1990年初版2刷，第207页。然在法国古法时代，具体地在16、17世纪时，采纳的是“期限代人催告”的原则，可是自18世纪以降，罗马法的原则成为法国法上的支配原则，并为民法典所采用。在法国法上，关于债务的“债权人往取主义”(《法国民法典》第1247条)原则与此具有相同的思想渊源。)我国《合同法》强调合同义务的全面履行(第60条第1款)，其中包括确定履行期限的即应当于期限内履行，否则，债务人即陷于迟延，无待债权人另行催告，司法实践中向来也是如此。(注：参见广东省高级人民法院“和平艺术品拍卖有限公司诉李进在竞得拍卖品后以空头支票支付成交定金并不付款提货要求履约案”，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》总第23辑。案中一审广州市中级人民法院的判决，被告人超过支付期限，无须原告催告，即负有付迟延利息的义务。上诉审对此予以维持。) 如果对于债务的履行期限所作的约定是一段期间，比如，到本月底之前支付或者到8月中旬之前交付，该期间的末尾始具有确定期限的意义，自不待言。[3]债务人只要在该期间终了前履行，便不构成履行迟延。(注：《合同法》第138条后段：约定交付期间的，出卖人可以在该期间内的任何时间交付。)该期间终了后如果债务人仍未履行，自然陷于履行迟延。容易发生疑问的是，在此履行期间内，比如5月份，债权人可否以催告履行而使债务人陷于迟延?比如于5月1日催告，限10天内履行。对此，原则上应当作否定的回答，期限通常是推定为债务人利益而定(注：参见《日本民法典》第136条第1项；《联合国国际货物销售合同公约》第33条第2项；《国际商事合同通则》第6.1.1条第2项；欧洲合同法原则第7：102条第2项。)，我国《合同法》第138条后段亦可反映出相同的思想，合同明确约定期间利益是为债权人时，另当别论。 对于有确定期限的债务，其履行迟延的构成存在如下例外： (1)往取债务或其他以债权人的协助为必要的债务 往取债务，即由债权人到债务人的住所请求债务履行的债务。依《合同法》第62条第3项的规定，除给付货币的债务和交付不动产的债务之外，“其他的标的，在履行义务一方所在地履行。”其他以债权人的协助为必要的债务，比如，债务人交付标的物需要债权人受领的情形。对于此类债务，即使存在确定的期限，倘若债权人没有到债务人所在地催收债务，或者债权人作出必要的协助，债务履行期限的经过并不使债务人陷于迟延。另外值得注意的是，由于《合同法》第62条第3项采取了债务的“债权人往取主义”原则，就必然使得“期限代人催告”原则在我国的适用大打折扣。 (2)票据债权的行使 票据法上票据债权人行使票据债权只有一种法定的方式，即向债务人“提示”票据。持票人对票据债务人行使票据权利，应当在票据当事人的营业场所或其住所进行(《中华人民共和国票据法》第16条)。债权到期而债权人不提示，不生债务人迟延问题。[4] 2.不确定期限 不确定期限，比如约定某人死亡之日给付某物，人之死亡属于确定会发生的事件，惟其发生的具体时间不确定而已。此种情形尚不属于下述履行期限不明确。 如果不确定期限表现为一种附生效期限的合同，比如某人的死亡之日，便是合同生效的时间，假如未另外约定债务履行的时间，则按照下述履行期限不明确的情况处理。如果另外约定了债务履行的时间，则按照上述有确定期限的规则处理。债务人确实不知且也不应知所附期限到来的，应当认为债权人依诚信原则有一种告知义务，此种告知义务的违反，可作为一种债权人不予协助的情形对待，不发生履行迟延问题。如果债务人已知或应知期限的到来，则不论债权人是否另行通知债务人，均不影响依相关规则发生履行迟延。 如果不确定期限是对于既已有效的合同债务的履行设定的，依《日本民法典》第412条第2项，就债务的履行有不确定期限时，债务人自其知期限到来时起，负迟延责任。依学者解释，此种场合期限的到来虽使债务已在履行期，然使债务人于不知之间即负迟延责任，并不妥当，故自债务人知期限到来时起负迟延责任。[5]我国法欠缺明文规定，笔者认为大致可以借鉴日本民法的做法，惟应当有所修正，原则上自债权人通知或债务人知道期限到来时起，发生履行迟延；但依据诚实信用原则，债务人履行其债务需要一段合理的时间(宽限期)的，可以存在例外。 3.履行期限不明确 如果合同未约定履行期限或约定不明，而且又无法从法律的规定、债务的性质或其他情事中确定履行期限的，“债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”(《中华人民共和国民法通则》第88条第2款第2项，以下简称《民法通则》，另外《合同法》第62条第4项与之相似)此处的债权人“要求债务人履行义务”，实即“催告”，尽管并未明确使用这一用语。另外，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第123条规定：“未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”如此，催告成为此种场合使债务人负迟延责任的必要条件。 (1)催告规则的问题点 对于履行期限不明的情形，以债务的履行未定期限为典型，以催告的方法带动债务的履行或迟延责任的发生，当然不乏其例，惟就催告后是否应当留有一定的宽限期抑或直接发生履行迟延，存在差异。以《日本民法典》第412条第3项为例，就债务的履行未定期限时，债务人自受履行的请求时起，负迟延责任。其理由在于，未定期限的债务，随其发生即视为履行期到来。不过，此种立法例的不足是显而易见的，即它对于债务人比较苛刻。我国自《民法通则》始，确立的规则是给对方必要的准备时间，符合诚实信用原则的要求，与日本民法的规则相比，是合理的。不过，我国法的规则是否就没有可圈点之处了呢? 对于我国法的规则，早就有学者提出过质疑。(注：比如已故张佩霖教授曾指出，借款合同，若期限不明，如果债权人随时可以索还，就可能有问题。这要看借款的数额和用途，如果数额较大或周转期较长(如投入农业、林业)，给多长时间准备呢?如果准备时间很长，所谓“随时”岂非空谈!参见江平、张佩霖编著：《民法教程》，中国政法大学出版社，1986年版，第223页。)笔者以为，这种规则的不足之处，在于不确定性过大，一是债权人是否催告以及何时催告是不确定的，二是必要的准备时间也是不确定的。有鉴于此，我国制定民法典时，应当比较考察其他的立法例。 (2)不采用催告的法例 在普通法上，如果履行期限不明确，应当在合同缔结后的一段合理时间内履行(注：SeeU.K.SaleofGoodsAct1979,s.29(3);IRISHSaleofGoodsAct1893,s.29andMacauley.1925.I.R.1.)，这一规则也为《国际货物销售合同公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)以及《欧洲合同法原则》(PECL)所采纳。(注：SeeCISGart.33(c);UnidroitPICCart6.1.1(c);PECLart.7:102(3).)笔者以为，这种规则是比较合理的。一则以合同缔结的时点起算，而非以债权人催告的时点起算，增加了确定性；二来“合同缔结后的一段合理时间”也较“必要的准备时间”合理，前者场合要求结合合同目的综合判断，比如，借款合同场合如未约定还款期限，自然应当结合借款的目的来判明何谓“一段合理的时间”；而后者场合，纯粹是指履行债务所需要的准备时间，仍以借款合同为例，此时间指的是借款人筹措金钱偿还借款所需要的时间，而并没有考虑借款的目的。 对于上述规则，并非没有例外。在约定之债之外，侵权行为产生的损害赔偿债务，即使未经催告，仍应自侵权行为发生时起发生履行迟延。(注：此即由罗马法学家乌尔比安提出的一项法律准则：盗窃概属迟延(fursempermorarnfacerevidetur)。参见黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社，2002年版，第117页。) (四)债务人没有正当事由 债务人未履行其债务应具有违法性，或没有正当理由。这一点对于债务不履行是被推定的。如果债务人能证明其不为履行有正当理由，即存在违法性的阻却事由，并不发生履行迟延问题。此处的违法性阻却事由，并不包括因不可抗力而造成的一时履行不能的情形(通常称之为免责事由)，而是指诸如债务人拥有留置权、先诉抗辩权、同时履行抗辩权等延期抗辩权，因其不为履行属于正当的权利行使，故非谓迟延履行。 履行迟延的构成是否要求债务人具有可归责性呢?这涉及到对履行迟延的界定，有广义与狭义两种不同的理解。自广义上讲，不论债务人是否具有可归责性，只要债务履行属于可能，债务人使履行期徒过而未履行债务，便可称为履行迟延。[6]狭义的理解，则另外要求债务人具有归责事由，始称为履行迟延。[7]对于强制履行而言，并不以债务人迟延履行具有可归责性为要件，在传统的大陆法系民法理论上，惟对于迟延履行场合的损害赔偿，要求债务人具有可归责性。在PICC及PECL中，包括迟延履行在内的所谓“不履行”(non-performance)，是在广义上使用的，既包括不可免责的，也包括可免责的情形。(注：参见
PICC第7.1.1条及其注释；PECL第1：301条及其注释。)免责事由只是决定受害方当事人不能够请求强制履行或者损害赔偿，该当事人仍可以请求其他的救济措施，比如合同解除。[8]在我国学说上，既有采狭义的理解的[9]，也有采广义的理解的[10]。本文赞同在广义上使用履行迟延这一概念，正如PICC及PECL那样，履行迟延可以区分为可免责的与不可免责的两类。对于我国《合同法》中出现的相关概念，也应当注意其含义，比如第63条(价格罚则)中的“逾期交付标的物”及“逾期付款”，第94条(法定解除权)、第114条(违约金)第3款以及第117条(不可抗力)第1款等中的“迟延履行”，这些概念本身并不包含债务人的可归责性在内，而是一种仅从客观角度作的描述。 三、债权人的催告 “催告”一词在我国《合同法》中有两种用法，一是在第47条和第48条中，效力未定行为的相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认；二是在第94条第3项以及第206条等，指债权人向债务人请求履行债务，第62条第4项虽未使“催告”一词，如前所述，其中的“要求履行”实即此种意义上的“催告”。本文主要分析后一种意义上的催告。 催告，是指债权人向债务人请求履行债务的通知。催告并非法律行为，而是一种与法律行为类似的行为，被称为准法律行为，故学说上认为它可以类推适用民法总则关于法律行为的规定。 催告既可以采用口头的方式，也可以采用书面的方式。计算书的寄送，通常视为债权额的通知。受领证书的寄送或委托邮政收款或数次寄送同一内容的计算书，视为催告。经债权人起诉而送达诉状，或依督促程序送达支付令，或为其他相类似的行为，与催告有相同的效力。(注：台湾民法第229条第2项。)起诉，须为给付之诉，确认之诉尚不合乎要求，至于是本诉抑或为反诉，在所不问。诉的提起，在诉讼法上是否有效，以及后来有否撤诉，对于催告私法上的效力并无影响。 只要债务已届履行期，债权人可随时催告债务人履行债务。至于催告的场合，亦无须在履行地为之，除依诚信原则不应为请求的场合外(如殡仪馆等)，可以在任何场合为之。 催告所示债务的数额过大或过小时，只要能够体现出其所要求履行的债务的同一性，仍不妨发生催告的效力。如果催告的内容与债务的内容完全不同，则催告无效。 催告是债权人的权利，因而在不增加债务人义务的范围内，可以准用一般意思表示，附以条件、期限或其他附款。比如，催告可以附有期限，在两周内支付为有效，债务人自期限届满时起，负迟延责任。未附期限的催告，原则上债务人应即时为给付。附条件的催告，于条件成就及债务人知其成就发生时，始生效力。 在特殊情况下，催告具有特别要件，始生效力。例如，债务人的履行是以债权人受领行为以外的行为为必要时(如给付物的往取或者对履行方法的指示等)，债权人只有当完成这些必要行为时，其催告才算有效。在双务合同，相对人拥有同时履行抗辩权时，债权人如不为对待给付的提出而催告，则不发生附有迟延的效力。 为进行催告而支出费用，如无特别约定，原则上应由债权人负担。比如，为使履行期到来，可使债务人陷于迟延，或为合同解除的要件而进行催告。反之，对于已经陷于迟延的债务人的催告，其费用可视为一种迟延损害，由债务人负担，因为债务人如按时履行，则根本没有再次催告的必要了。 催告因达到相对人而发生效力。因债务人的姓名、住所不清楚而无从催告时，可以向法院请求公告送达，经过法定期间后，即发生催告的效力。如债务人有逃亡的事实，可认定为有拒绝履行的意思，无须通过公告送达，自逃亡时起，即应负迟延责任。 催告的法律效力体现在以下几个方面：(1)作为确定某些场合债务人履行迟延前提条件。在不确定期限的债务，因催告而有附迟延的效力，在解释上，应当认为催告到达后，债务人除依诚信原则应有适当的宽限期外，应即时履行，否则应负迟延责任。(2)作为诉讼时效中断的事由，《民法通则》第140条规定的“提起诉讼”以及“当事人一方提出要求”均是催告的表现。(3)法定解释权的发生要件之一，惟须予注意的是，《合同法》第94条第3项中的“催告”可能是第二次催告，因为它是以债务人对主要债务的“迟延履行”为前提的，而在此次催告之前，亦即在确定是否构成迟延履行时，债权人就可能已经进行过一次催告了。 四、履行迟延的法律效果 此部分要分析和探讨履行迟延成立后在法律上有什么样的后果。履行迟延可区分全部履行迟延与部分履行迟延，如无特别指出，此处的分析是以全部履行迟延为模型的。 (一)免责事由的存在与责任的免除 我国法上合同责任的一般法定免责事由是不可抗力(《民法通则》第107条；《合同法》第117条)，对于特定类型的合同还有一些特别的免责事由(如《合同法》第302条第1款后段)，另外，当事人也可以约定免责条款，对责任加以限制或者排除。此处仅讨论存在不可抗力的情形。 《民法通则》和《合同法》的用语均为“因不可抗力不能履行合同”，其所谓“不能履行”，宜在广义上理解，即不仅包括永久不能，也包括一时不能。如果仅指永久不能而不包括一时不能，无疑就排除了因不可抗力导致履行迟延时的免责，比如，因山洪暴发导致铁路中断使货物运输迟延的，不允许以不可抗力为由免除迟延责任，显然是不合理的，也是解释不通的。另外，因不可抗力导致履行迟延的，免除的仅为迟延责任，比如迟延赔偿责任，而非债务本身的免除，一旦债务可以履行时，债务人仍应当履行，否则，债权人可请求强制履行。 如果债务人不具有免责事由，则履行迟延则发生如下的法律后果。 (二)实际履行 对于金钱债务，并不存在履行不能问题，债权人总是可以请求履行的(参见《合同法》第109条)。对于非金钱债务，债权人的履行请求权也是被一般性地肯定的，仅于特别情形下允许例外(参见《合同法》第110条)。这样，履行迟延后，只要债权人没有解除合同，债务人依然负履行的义务，债权人可请求债务人继续履行(任意履行请求权)，如债务人不为履行，则可以诉求法院判令强制履行(履行诉求权)，并可同时诉求迟延赔偿。 (三)损害赔偿 1.迟延赔偿 由于履行迟延所发生的损害，债权人自然可以请求赔偿，称为迟延赔偿。(注：关于迟延赔偿与填补赔偿的区分，可参阅拙著：《违约损害赔偿研究》，法律出版社，1999年版，第10页。)金钱债务场合的“逾期利息”(参见《合同法》第207条)，即是一种典型的迟延赔偿。债权人除了迟延赔偿之外，还可以请求本来的债务的履行。在此种场合，债权的内容除了本来的给付之外，因又加上了迟延赔偿，因而被扩大了。 在迟延赔偿场合，迟延损害有因迟延一事而整个地发生的，比如，因履行迟延而丧失有利的转卖标的物的机会；迟延损害也有按迟延的期间继续发生的，比如迟延利息。就具体的损害项目而言，可以包括(1)如无迟延债权人所应取得的利益，如孳息及其收益；(2)债权人因债务人迟延而增加支出的费用，如临时租用代用物所需的租金、于迟延后债权人为给付请求所需的费用；(3)合同标的物价格的降低，或最初升高而后降低，债务人如不能证明纵无迟延，债权人仍不可能于其前进行转卖的事实，债权人可以请求其价格的差额的损害赔偿。[13] 2.填补赔偿 对于合同债务的履行迟延，债权人在一定条件下是可以解除合同的(参见《合同法》第94条第3、4项)。债权人解除合同后(自己在双务合同中的对待给付义务亦因此而免除)，是可以请求损害赔偿以替代本来的履行的，称为填补赔偿，只不过是要扣除对待给付义务(对价)的价值。(注：此为日本通说，参见(日)奥田昌道著：《债权总论》增补版，悠悠社，2000年4刷，第137页。我
国有的学者主张合同解除与履行利益的赔偿不能并存，只能请求信赖利益的赔偿。对此，笔者持不同看法，而且这些学者的见解与我国的立法及实务均有不合。关于合同解除与损害赔偿，将来另行撰文探讨。) 债权人能否不解除合同，直接以履行迟延为由拒绝受领本来的给付并请求替代给付的损害赔偿(填补赔偿)呢?自比较法来看，在原来的德国民法上，作为债务不履行的效果，在履行迟延的场合，由于履行尚属可能，故为“本来的给付的请求+迟延损害的赔偿”；在履行不能场合，则是替代履行(本来的给付)的损害赔偿，即“填补赔偿”。在以不履行为由解除合同场合，并不承认履行利益的赔偿。在德国民法上，履行迟延场合，在一定的要件下，拒绝受领本来的给付，这是可得请求填补赔偿的必不可少的要件(填补赔偿请求权是代替本来的给付请求权的，拒绝本来的履行而请求填补赔偿时，本来的给付的请求权即归于消灭。参见《德国民法典》原第283条1项、326条1项)。可得请求填补赔偿的情形包括：(1)因履行迟延而对债权人不具有利益的(《德国民法典》原286条2项、326条2项)；(2)债务人受到确定判决后，债权人为债务人指定履行的适当期间并表示该期间过后将拒绝受领给付，而该期间徒过的(《德国民法典》原283条1项)；(3)在双务合同中，一方履行迟延后，另一方为其指定履行的适当期间并表示该期间过后将拒绝受领给付的，而该期间徒过的(《德国民法典》原第326条1项)。2002年1月1日起，《德国债务法现代化法》生效，对于《德国民法典》中的债务法编，特别是其一般给付障碍法，作了相当大的修正。其中，新的德国一般给付障碍法是从债务人的给付义务出发加以构成的，“义务违反”是一个核心概念，第280条规定了“基于义务违反的损害赔偿”，债务人违反债务关系所生义务时，债权人可对其损害请求赔偿，但对于义务违反债务人不具有归责事由之场合除外(第1项)。债权人仅于符合第286条(履行迟延)规定的要件时，始得请求基于给付迟延的损害赔偿(第2项)。债权人仅于符合第281条、第282条或者第283条规定的要件时，始得请求替代给付的损害赔偿(第3项)。债务人在履行期到来后没有履行，或者其履行不适合合同时，债权人可对债务人的履行或者补充履行规定相当的期间，于该期间徒过时，在符合第280条第1项规定的要件的情况下，可请求替代给付的损害赔偿。债务人仅部分不履行时，债权人仅于部分履行对其不具有利益时，可请求替代全部给付的损害赔偿。债务人的履行不适合合同时，如其义务违反非属重大的，债权人不得请求替代全部给付的损害赔偿(第281条第1项)。债权人请求替代给付的损害赔偿时，给付请求权即行消灭(第281条第4项)。债务人违反第241条第2项规定的义务(对相对人的权利、法益及其他利益关照的义务)时，如债权人不可能期待债务人作出履行的，债权人在符合第280条第1项的要件(归责事由)的情况下，可请求替代给付的损害赔偿(第282条)。债务人依第275条第1～3项(给付义务的排除)而无须作出给付时，债权人在符合第280条第1项(归责事由)的要件的情况下，可以请求替代给付的损害赔偿(第283条前段)。对于上述请求替代给付的损害赔偿的情形，据笔者初步的分析，并非是必然伴有合同解除的，尽管该法规定，双务合同中请求损害赔偿的权利并不因合同的解除而受妨碍(第324条)。 在《瑞士债务法》上，债务人履行迟延后，债权人可以指定相当的期间催告履行。该期间过后仍未履行的，债权人一方面可以请求履行及迟延赔偿；另一方面，在其及时表示时，也可以放弃履行请求权而请求不履行的损害赔偿(填补赔偿)，或者解除合同(《瑞士债务法》第107条)。不过，在下列情形，无须为履行指定相当的期间：(1)从债务人的行为推断指定也无益处的；(2)因迟延使给付对债权人已无实益；(3)定期行为场合(《瑞士债务法》第108条)。另外，解除并不妨碍请求损害赔偿(《瑞士债务法》第109条第2项)。 在日本判例和学说上，关于可否允许“因履行迟延的填补赔偿”问题，见解曾有三次变化。第一期的学说和判例认为，作为履行迟延的效果，是可以直接请求填补赔偿的，对此并不以解除合同为必要。第二期的学说和判例则认为，定期行为的履行期之徒过而沦为履行不能之场合，或者存在虽非履行不能但迟延后的履行对于债权人不具实益之类的特别情事之场合，是可以拒绝迟延后的履行而直接请求填补赔偿的，但对于一般的债务迟延场合，解释上则认为若非解除合同便不能够请求填补赔偿。第三期的学说和判例认为，即使是在一般的债务迟延场合，比照合同解除的场合指定相当的期间催告履行，如债务人于该期间未为履行时，债权人即使不解除合同，也可以拒绝受领对方的履行而请求填补赔偿。(注：关于此段日本判例学说的变迁，参见(日)於保不二雄著：《债权总论》(新版)，有斐阁，1979年9刷，第100—101页。)在如今的日本学说上，认为有的情形如不承认“履行拒绝+损害赔偿”的做法，对于债权人的保护便有欠妥当，比如(1)债权人作出的对待给付属于金钱以外的给付(物或者劳务)时，此种对待给付的作出对债权人有利的场合自属有之；(2)非基于合同发生的债务，比如因遗赠而发生的债务，并不存在解除的余地。基于这种理由，在法律上承认履行迟延后，债权人可以拒绝受领迟延的给付而请求损害赔偿，便是妥当的。至于此种做法的要件，可以考虑债务(给付)的性质、其对于债权人的意义、债务人的态度等，比照着合同解除的诸要件加以确定。[14] 通过上述比较法考察，可见德国民法在其原来合同解除与损害赔偿(填补赔偿)二者择一的模式下，有条件地承认了履行迟延场合的填补赔偿；德国债务法现代化法一方面抛弃了解除与赔偿不能并存的旧模式，同时也肯定了迟延场合的填补赔偿。而在瑞士债务法上，履行迟延场合，债权人可以有条件地选择不解除而请求填补赔偿，这在其解除场合的赔偿限于信赖利益赔偿的背景下，也是相当有实际意义的。日本民法判例及通说上，虽肯定合同解除场合的履行利益的赔偿请求权，但仍然承认在若干履行迟延场合下，允许债权人不解除合同而拒绝受领迟延的履行并请求填补赔偿，对于保护债权人具有积极的意义。在我国法上，债务人履行迟延并不使债务归于消灭，《合同法》强调合同严守(第8条)和当事人之间的协助义务(第60条第2款)，作为违约责任方式，继续履行、采取补救措施及赔偿损失之间并没有优劣之分(第107条)，对于救济方式虽可由债权人选择，但并非毫无限制，一般法定解除权的发生受有严格的限制(第94条)，履行迟延后，债务人继续履行的，债权人原则上是不能够拒绝受领的。这样，作为履行迟延的后果，直接允许填补赔偿的请求，并不妥当。惟对此可存有例外，在迟延后的履行对于债权人无利益时，债权人可以拒绝其给付，并请求因不履行而生的损害，也就是填补赔偿，其计算与履行不能时相同；再有，在解释上宜认为，债务人迟延履行主要债务，债权人也可以催告债务人在合理期限内履行，否则可以拒绝受领迟延的给付，请求填补赔偿。 (四)违约金 《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此款规定究竟是惩罚性违约金还是赔偿性违约金，在理解上颇有分歧。如果理解为惩罚性违约金，则意味着债权人在获得该违约金后，且在请求履行债务之外，还可以就迟延损害请求赔偿。如果理解为赔偿性违约金，即意味着该违约金是对于迟延损害的预定赔偿额，违约金之外，并不能够再请求迟延赔偿。 经查《中华人民共和国合同法(草案)》(四次审议稿，1999年1月22日)第115条第3款，规定为“当事人就迟延履行约
定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务或者赔偿损失”。依草案的规定，违约金与履行债务或者赔偿损失是并存在的。当然，这里的“还应当履行债务或者赔偿损失”，本身就不太明确，存在着多种理解可能。第一种可能性是，将履行债务与赔偿损失理解为二者择一的关系，赔偿损失指的是填补赔偿，与债务履行只能二者择一；另一种可能性是，将二者理解为并存关系，即在履行债务之外，如果还存在损失(迟延损失)，还要赔偿损失，由于此种损失并非在所有案件中均会存在，故使用“或者”二字，这样，此处的赔偿损失指的是迟延赔偿。依第一种理解，草案的规定与现行法并无实质差异；依第二种理解，则该条所规定的违约金当然属于惩罚性违约金了。 迟延履行的违约金，其性质是赔偿性的还是惩罚性的，首先应当探究当事人的意思。这样，在实践中有的约定建设工程的完工期，同时约定如拖延一日，付违约金500元(注：参见《人民法院报》2002年4月21日第2版，《不守诚信，拖延工期：枣庄一建筑企业被判赔偿》。)，当事人在请求了65000元的违约金后，并没有另行请求迟延赔偿的意思，因而，这种违约金在当事人的意思中便属于赔偿性的违约金。如果从当事人的意思中仍不能确定迟延违约金的性质，那么，法律上如何定其性质呢?从《合同法》的制定过程来看，从直接的起草者到其他的学者，多数意见认为我国《合同法》是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外，往往将第114条第3款规定的迟延违约金理解为惩罚性违约金[15]，笔者个人也是如此解释的。[16]作者认为，法律在这里允许惩罚性违约金，并非迟延赔偿额的预定，因而在债务人迟延履行场合，债权人在享有惩罚性违约金请求权的同时，还可以主张履行请求权，如果因债务迟延履行受有损害，则仍然有权请求赔偿(迟延赔偿)。[17] 以上是自解释论的立场所得的结论，自立法论的立场来看，值得注意的是，台湾民法债编第250条第2项于1999年4月修正为：“违约金，除当事人另有订定外，视为因不履行而生损害之赔偿总额。其约定如债务人不于适当时期或不依适当方法履行债务时，即须支付违约金者，债权人除得请求履行债务外，违约金视为因不于适当时期或不依适当方法履行债务所生损害之赔偿总额。”将迟延违约金视为不于适当时期履行债务(迟延履行)所生损害的赔偿总额(赔偿额预定)，即赔偿性违约金，当事人另有约定的除外。此种规定更具合理性，建议制定民法典时予以参照。 (五)合同解除 我国《合同法》关于履行迟延场合的合同解除，规定了(1)催告后在合理期限内仍未履行的解除(第94条第3项)；(2)迟延履行债务致使不能实现合同目的的解除(第94条第4项)。前者属于通常的迟延履行的解除，后者属于无催告即时解除。《合同法》第94条中一般法定解除权的发生并不以债务人具有过错或归责事由为要件。 就通常的迟延履行的解除而言，解除权的发生以经过催告为必要，这也是一些典型立法的通例(注：参见《德国民法典》原第326条第1款，《瑞士债务法》第107条，《日本民法典》第541条。)，我国《合同法》循此通例。《合同法》要求的是“主要债务”的迟延履行，主要指双务合同中立于对价关系的债务，即给付义务，至于附随义务，虽有迟延履行，通常亦不能因此发生解除权。另外，从《合同法》的用语“经催告后在合理期限内仍未履行”来看，并未要求催告须定有合理期限，其所谓合理期限，实际上是一个可由法官依客观情况具体判断的因素。最后，合理期限的经过，只是使解除权发生，此后，在债权人实际解除合同之前，如债务人依债务的本旨(加上迟延赔偿)履行，则宜解为解除权消灭[18]，对此须予以注意。 就无催告即时解除而言，《合同法》吸收了英国普通法及CISG中的根本违约制度的思想，强调因迟延履行债务致使不能实现合同目的，论其类型，主要指定期行为，这是大陆法系民事立法多循此例。(注：参见《德国民法典》原第361条，《德国债务法现代化法》第323条第2项第2号，《瑞士债务法》第108条，《日本民法典》第542条。)其中，由合同的性质决定的定期行为，称为绝对的定期行为；依当事人的意思表示决定的定期行为，称为相对的定期行为。[19]前者如中秋月饼的订购合同、葬礼用花圈的订购合同等，其特点在于，由给付的客观性质决定，如不于一定的时日或一定的期间内履行，便不能够达到合同的目的；后者如海外旅行用西服订购合同、赠送归国友人版画订购合同等，其特点在于，仅从给付的客观性质并不能断定其为定期行为，而是要从债权人的主观的动机来看，如不于一定的时日或一定的期间内履行，便不能够达到合同的目的。于此场合，以债权人将其动机告知对方并获得其谅解为必要，单纯地在合同中表示应当严守履行期尚不充分；[20]当然，即使没有告知对方自己的特殊动机，如在合同中约定，如不于特定时日履行合同即发生解除权，也是可以的。除定期行为之外，《合同法》第94条第4项的规定还是可以包括其他的无催告即时解除的情形的，值得注意的是，《德国债务法》现代化法在规定无催告即时解除的同时，于第323条第2项第3号的规定：“存在特别的情事，对此在权衡双方当事人的利益后，可以证成即时解除时”，即无须指定期间，便可即时解除，对于我国《合同法》的解释，可资印证。 (六)履行迟延场合的加重责任 1.不可抗力的损害赔偿 债务人在迟延中，对于不可抗力的损害仍应负责。(注：《合同法》第117条第1款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”)罗马法上有“债务人之迟延发生不断之债务”(moradebitorisperpetnaobligatiofit)的原则，说的就是迟延场合的债务人原则上不能因事变而免责。不过，依比较法及学理解释，如果债务人能证明纵不迟延履行，仍不免发生损害的，则不在此限，对于损失则应依风险负担的原则确定其承受者，例如，承租人于租赁期满未及时返还房屋，遇到地震而倒塌，即应依风险负担原则处理。[21]对于后一规则，学说上称之为“假想因果关系”。债务人如不能举证证明“假想因果关系”的成立，则可推定损害系因债务履行迟延所生。 2.价格制裁 《合同法》第63条规定“执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行”。 (七)部分履行迟延 履行部分迟延时，债权人可以请求迟延部分的履行及因部分迟延所生损害赔偿。如果迟延部分对于债权人无利益，债权人可以拒绝其部分履行，并请求相应的填补赔偿。如果因部分履行迟延使得债权人对于整个的履行无利益可言，则可以拒绝部分履行，返还已受领的部分给付，请求全部不履行的损害赔偿。 五、履行迟延的终了 关于履行迟延的终了，立法上通常并没有规定，学说通常认为于下列场合构成履行迟延的终了，比如：债权人撤回了催告或者放弃了作为迟延的结果而发生的诸权利，债务人提供了迟延损害以及依债务本旨所为的履行，债务人以其对债权人享有的反对债权与之抵销，因债务人侧的抗辩的援用而不成其为完全有效的债权，给付变为终局性地不能等。不过，有关诸此情事的举证责任应当由债务人负担。 六、结论 本文对我国法上的履行迟延问题进行分析，现简要归纳论点如下： 1.对于履行迟延，参考PICC及PECL的规定，本文采广义的观念，既包括不可免责的履行迟延，也包括可免
责的履行迟延。 2.履行迟延的构成以履行期的徒过为要件，履行期区分为确定期限、不确定期限及履行期限不明确三种类型。确定期限场合，如期限表现为一期日，则该日的经过债务人不履行债务即为履行期的徒过；如期限表现为一期间，则以该期间的最后的时点的经过可认定履行期的徒过。我国虽采“期限代人催告”原则，由于《合同法》第62条第3项采取了债务的“债权人往取主义”原则，就必然使得“期限代人催告”原则在我国的适用大打折扣。履行期限与法律行为(合同)效力所附期限之关系，素有争论，本文以二者虽为不同的法律概念，但因自债务人履行债务的视点来看，实际效果并无多大差异，故论述中并未将行为效力附期限的情形排除在分析的视野之外，特别在不确定期限部分加以讨论。关于履行期限不明确，我国法的用语不无可圈点之处，本文建议参考CISG、PICC及PECL等的规定，于制定民法典时加以修正。 3.关于一般法定免责事由的不可抗力，我国法的用语为“因不可抗力不能履行合同”，其所谓“不能履行”，宜在广义上理解，即不仅包括永久不能，也包括一时不能。 4.继续履行，无论履行迟延是否不可免责，由于债务尚非永久不能履行，因而都可以由债权人请求，只不过因不可抗力而一时不能履行场合，须等于不可抗力这一履行障碍过后才可请求罢了。 5.履行迟延如不可免责，则债权人可以请求损害赔偿，其中除迟延赔偿之外，无论债权人是否解除合同，都还可以有条件地承认填补赔偿的请求。 6.迟延场合的违约金，其性质究为惩罚性的抑或赔偿性的，首先应当依当事人的意思而定，对于《合同法》第114条第3款的规定，虽文义上可以不同解释，但参考立法经过及相关起草人的见解，宜解释为关于惩罚性违约金的规定。惟自立法论而言，制定民法典时，原则上宜将对于迟延履行及不完全履行所约定的违约金，视为相应的赔偿额的预定。 7.履行迟延场合的合同解除权，通常是需要经过催告并经过一段合理期间才发生，合同法也规定了无催告即时解除，以定期行为为典型，惟并不仅限于定期行为。参考文献： [1]崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社，1992.101. [2][13]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.393，402-403. [3](日)我妻荣.新订债权总论[M].东京：岩波书店，1964.103. [4]谢怀@①.票据法概论[M].北京：法律出版社，1990.63. [5](日)林良平，石田喜久夫，高木多喜男.债权总论(改订版)[M].东京：青林书院，1990.78；(日)奥田昌道.债权总论(增补版)[M].东京：悠悠社，2000.131. [6](日)我妻荣.新订债权总论[M].东京：岩波书店，1964.99；(日)林良平，石田喜久夫，高木多喜男.债权总论(改订版)[M].东京：青林书院，1990.75；(日)森泉章，中井美雄，石外克喜，森孝三，伊藤进，三和一博，新田孝二.民法讲义4(债权总论)[M].东京：有斐阁，1991.61. [7](日)於保不二雄.债权总论(新版)[M].东京：有斐阁，1979.90；史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.391. [8]OleLandoandHughBealeplesofEuropeanContractLaw.(PartsIandII,2000),123. [9][21]张广兴.债法总论[M].北京：法律出版社，1997.181，182. [10]崔建远.合同责任研究[M].长春：吉林大学出版社，1992.91—92，101；王利明.违约责任论(修订版)[M].北京：中国政法大学出版社，2000.184-185. [11](日)椿寿夫，右近健男.德国债权法总论[M].东京：日本评论社，1988.154；史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.395；黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.460. [12](日)我妻荣.新订债权总论[M].东京：岩波书店，1964.104；(日)林良平，石田喜久夫，高木多喜男.债权总论(改订版)[M].东京：青林书院，1990.78. [14](日)奥田昌道.债权总论(增补版)[M].东京：悠悠社，2000.138. [15]王利明.违约责任论(修订版)[M].北京：中国政法大学出版社，2000.571. [16]张广兴，韩世远.合同法总则：下册[M].北京：法律出版社，1999.203. [17]韩世远.中国的履行障碍法[A].吴汉东.私法研究(创刊号)[C].北京：中国政法大学出版社，2002.193-194. [18][19][20](日)我妻荣.债权各论：上卷[M].东京：岩波书店，1954.152，169.
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